Se tipifica la sustracción internacional de menores cuando un menor es trasladado ilícitamente a un país distinto de donde reside habitualmente, violando el derecho de custodia atribuido al otro progenitor o a la persona o institución que lo tiene asignado. También se da cuando el padre o la madre se trasladan con el menor para residir en otro país, impidiendo al otro progenitor ejercitar el derecho de visita que tiene atribuido.
A.- El artículo 225 bis, del Código Penal, expresa taxativamente los supuestos de este delito:
1. El progenitor que sin causa justificada para ello sustrajere a su hijo menor será castigado con la pena de prisión de dos a cuatro años e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad por tiempo de cuatro a diez años. 2. A los efectos de este artículo, se considera sustracción: a). El traslado de un menor de su lugar de residencia sin consentimiento del progenitor con quien conviva habitualmente o de las personas o instituciones a las cuales estuviese confiada su guarda o custodia. b). La retención de un menor incumpliendo gravemente el deber establecido por resolución judicial o administrativa. c). Cuando el menor sea trasladado fuera de España o fuese exigida alguna condición para su restitución la pena señalada en el apartado 1 se impondrá en su mitad superior. d). Cuando el sustractor haya comunicado el lugar de estancia al otro progenitor o a quien corresponda legalmente su cuidado dentro de las veinticuatro horas siguientes a la sustracción con el compromiso de devolución inmediata que efectivamente lleve a cabo, o la ausencia no hubiere sido superior a dicho plazo de veinticuatro horas, quedará exento de pena. Si la restitución la hiciere, sin la comunicación a que se refiere el párrafo anterior, dentro de los quince días siguientes a la sustracción, le será impuesta la pena de prisión de seis meses a dos años. Estos plazos se computarán desde la fecha de la denuncia de la sustracción. e). Las penas señaladas en este artículo se impondrán igualmente a los ascendientes del menor y a los parientes del progenitor hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad que incurran en las conductas anteriormente descritas.
Los casos más habituales son los de la sustracción parental internacional que afecta a miles de niños, es decir, los realizados por los propios padres. Estos traslados y retenciones ilícitas transfronterizas afectan mucho a los menores y a su derecho a mantener las relaciones familiares con sus dos progenitores y sus respectivos parientes.
El Convenio internacional de La Haya de 1980 hace una especial referencia a la Sustracción Internacional de Menores, reconociendo el principio de que todos los niños que han sido sustraídos deben ser reintegrados inmediatamente al Estado de su residencia habitual, para asegurarles la protección de los derechos de visita. Una vez que el niño es restituido, las autoridades locales pueden determinar dónde y con quién deberá vivir.
En el año 1999, la Oficina Permanente de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado creó la base de datos sobre la sustracción internacional de menores INCADAT, con la que se puede acceder a Sentencias destacadas sobre sustracción internacional de niños, con análisis jurídico en inglés, francés y español.
Igualmente existe en el ámbito de la Unión Europea, el Reglamento (CE) Nº 2201/2003, del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, y el Convenio de Luxemburgo. En cuanto a la normativa comunitaria es sabido que el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, son automáticas e inmediatas en los países miembros de la Unión Europea.
B.- A la sustracción de menores, también se le conoce como secuestro internacional de menores. Las situaciones más habituales suceden cuando, en caso de divorcio, el progenitor al que se le ha atribuido el derecho de visita, aprovecha la visita para sustraer al menor y trasladarlo consigo a otro país e intentar allí obtener el derecho de custodia y así legalizar el secuestro.
Sucede también cuando ambos padres tienen la custodia compartida y uno de ellos traslada al hijo común a otro país, para impedir que el otro ejerza su derecho de custodia.
También se da la sustracción o secuestro internacional cuando el progenitor que tiene la guarda del hijo menor, lo traslada desde el país de su residencia habitual a otro país, evitando el derecho de visita del otro progenitor.
Debido al creciente fenómeno migratorio y al aumento de matrimonios internacionales, estos casos de sustracción han aumentado considerablemente en los últimos 20 años, creando problemas prácticos de muchísima dificultad, ya que al presentarse aspectos de extranjería, el progenitor que solicita el regreso del menor a su residencia habitual o poder ejercer su derecho de visitas, debe enfrentarse no sólo a cuestiones complejas de derecho internacional sino a otros obstáculos como la distancia, los costos del viaje y alojamiento, etc.
C.- Cada Estado firmante del Convenio de la Haya debe constituir una autoridad que centralice las peticiones de retorno o devolución de los menores y que cooperen entre sí para garantizar la restitución inmediata de los menores. La Dirección General de Política Legislativa y Cooperación Jurídica Internacional del Ministerio de Justicia es la Autoridad Central encargada de la aplicación en España.
Cuando exista riego de sustracción de algún menor por alguno de los cónyuges o por terceras personas, el juez podrá adoptar las medidas cautelares necesarias, como la prohibición de salida del territorio nacional, prohibición de expedición de pasaporte o retirada del mismo, autorización judicial previa para cambio de domicilio, etc.
La solicitud de restitución del menor se debe presentar antes del plazo de un año, ya que, en caso contrario, se puede alegar la integración del menor en su nuevo medio. Existen formularios estándar para solicitar la restitución de los menores sustraídos. Debe fundamentarse con claridad la situación de sustracción del menor y justificarse el derecho que se impide ejercer, adjuntando -por ejemplo- la decisión judicial en la que se atribuye la custodia del menor al solicitante o el derecho de visita violado. Conviene aportar toda la documentación posible que demuestre la residencia habitual del menor en el país del progenitor solicitante.
D. La Ley de Enjuiciamiento Civil, en sus artículos 1901 a 1909, establece el procedimiento y las medidas respecto al retorno de menores en los casos de sustracción internacional. Es de anotar que es imprescindible la existencia de un convenio internacional entre los países implicados, para que éstas puedan aplicarse.
MEDIDAS RELATIVAS AL RETORNO DE MENORES EN LOS SUPUESTOS DE SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL:
Artículo 1901. En los supuestos en que, siendo aplicable un convenio internacional, se pretenda la restitución de un menor que hubiera sido objeto de un traslado o retención ilícita, se procederá de acuerdo con lo previsto en esta Sección.
Artículo 1902. Será competente el Juez de Primera Instancia en cuya demarcación judicial se halle el menor que ha sido objeto de un traslado o retención ilícitos.
Podrá promover el procedimiento la persona, institución u organismo que tenga atribuido el derecho de custodia del menor, la autoridad central española encargada del cumplimiento de las obligaciones impuestas por el correspondiente convenio y, en representación de ésta, la persona que designe dicha autoridad.
Las actuaciones se practicarán con intervención del Ministerio Fiscal y los interesados podrán actuar bajo la dirección de Abogado.
La tramitación del procedimiento tendrá carácter preferente y deberá realizarse en el plazo de seis semanas desde la fecha en que se hubiere solicitado ante el Juez la restitución del menor.
Artículo 1903. A petición de quien promueva el procedimiento o del Ministerio Fiscal, el Juez podrá adoptar la medida provisional de custodia del menor prevista en la Sección siguiente de esta Ley y cualquier otra medida de aseguramiento que estime pertinente.
Artículo 1904. Promovido el expediente mediante la solicitud a la que se acompañará la documentación requerida por el correspondiente convenio internacional, el Juez dictará, en el plazo de veinticuatro horas, resolución en la que se requerirá a la persona que ha sustraído o retiene al menor, con los apercibimientos legales, para que en la fecha que se determine, que no podrá exceder de los tres días siguientes, comparezca en el juzgado con el menor y manifieste:
a.Si accede voluntariamente a la restitución del menor a la persona, institución y organismo que es titular del derecho de custodia o, en otro caso,
b.Si se opone a la restitución por existir alguna de las causas establecidas en el correspondiente convenio cuyo texto se acompañará al requerimiento.
Artículo 1905. Si no compareciese el requerido, el Juez dispondrá a continuación del procedimiento de su rebeldía citando a los interesados y al Ministerio Fiscal a una comparecencia que tendrá lugar en plazo no superior a los cinco días siguientes y decretará las medidas provisionales que juzgue pertinentes en relación con el menor.
En la comparecencia se oirá al solicitante y al Ministerio Fiscal y en su caso y separadamente, al menor sobre su restitución. El Juez resolverá por auto dentro de los dos días siguientes a contar desde la fecha de la comparecencia, si procede o no la restitución, teniendo en cuenta el interés del menor y los términos del correspondiente convenio.
Artículo 1906. Si compareciese el requerido y accediere a la restitución voluntaria del menor, se levantará acta, acordando el Juez, mediante auto, la conclusión del procedimiento y la entrega del menor a la persona, institución y organismo titular del derecho de custodia, así como lo procedente en cuanto a costas y gastos.
Artículo 1907. Si en la primera comparecencia el requerido formulase oposición a la restitución del menor, al amparo de las causas establecidas en el correspondiente convenio, no será de aplicación lo dispuesto en el artículo 1817 de esta Ley, ventilándose la oposición ante el mismo Juez por los trámites del juicio verbal. A este fin:
a.En el mismo acto de comparecencia serán citados todos los interesados y el Ministerio Fiscal, para que expongan lo que estimen procedente y, en su caso, se practiquen las pruebas, en ulterior comparecencia, que se celebrará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 730 y concordantes de esta Ley dentro del plazo improrrogable de los cinco días a contar desde la primera.
b.Asimismo, tras la primera comparecencia el Juez oirá, en su caso, separadamente al menor sobre su restitución y podrá recabar los informes que estime pertinentes.
Artículo 1908. Celebrada la comparecencia y, en su caso, practicadas las pruebas pertinentes dentro de los seis días posteriores, el Juez dictará auto dentro de los tres días siguientes, resolviendo, en interés del menor y en los términos del convenio, si procede o no su restitución. Contra dicho auto sólo cabrá recurso de apelación en un solo efecto, que deberá resolverse en el improrrogable plazo de veinte días.
Artículo 1909. Si el Juez resolviese la restitución del menor, en el auto se establecerá que la persona que trasladó o retuvo al menor abone las costas del procedimiento así como los gastos en que haya incurrido el solicitante, incluídos los del viaje y los que ocasione la restitución del menor al Estado de su residencia habitual con anterioridad a la sustracción, que se harán efectivos por los trámites previstos en el artículo 928 y concordantes de esta Ley.
En los demás supuestos, se declararán de oficio las costas del procedimiento.
Por: Patricia Alzate Monroy, Abogada y Doctora en Derecho