La custodia pasa al padre si la madre se va a otro país

viernes, 30 noviembre 2012 | Categoría: Custodia Compartida, Divorcio, Familia, Filiación - 11.609 lect.

Interesante Sentencia Nº 588/2008 de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12ª de Familia,  del 19 de septiembre de 2008, sobre el tema de la Guarda y Custodia, en la que se declara que si la madre, de nacionalidad china, decide cambiar su residencia al extranjero, la custodia pasará automáticamente al padre.

La custodia de los hijos ha sido atribuida a la madre, pero con la prevención de que si decide trasladarse a su ciudad natal de Hong Kong, la custodia pasará automáticamente al padre, a quien se le otorgará la facultad de decidir el lugar de residencia de los menores.

Se transcriben a continuación los apartados de la Sentencia referentes al tema en cuestión:

SENTENCIA N° 588/2008

Ponente: Ilmo. Sr. D. Pascual Martín Villa

En la ciudad de Barcelona, a diecinueve de septiembre de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Doce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Proceso Especial Contencioso Divorcio n° …, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia n° 17 de Barcelona, a instancia de D. Antonio representado por el Procurador D… y dirigido por el Letrado D…, contra D.ª María representado por el Procurador D… y dirigido la Letrada Dª…; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora y demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 30 de Julio de 2007, por el/la Juez del expresado Juzgado.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- En fecha 30 de Julio de 2007 por la Sra. Juez del Juzgado núm. 17 de Barcelona se dictó sentencia mediante la que se acordó el divorcio de ambos litigantes, con los siguientes efectos: 1.ª) Atribución de la guarda y custodia de los hijos menores a la madre -con la particularidad de que si ésta decidiese trasladar su residencia a otro país, dicha guarda se atribuirá automáticamente al padre-, con prohibición del traslado de los menores a otro país, siempre que no exista acuerdo expreso y escrito de ambos progenitores. 2.ª) En defecto de acuerdo de los padres, el régimen de visitas paterno-filial consistirá en que el padre pueda tener consigo a los dos menores los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida de la escuela hasta el domingo a las 20.00 horas, así como la mitad de las vacaciones escolares y dos días intersemanales, desde la salida de la escuela hasta las 20.00 horas. 3.ª) En concepto de alimentos para los hijos habrá de abonar el padre a la madre la cantidad mensual de 1.278.- euros, así como la totalidad de los gastos de educación de los dos hijos, incluida la universitaria hasta su finalización y sus actividades extraescolares y cualquier otro gasto extraordinario relacionado con la salud y otros, y las cuotas de la asistencia médica privada, a través de la mutua que tiene concertada el padre. 4.ª) Se establece en concepto de pensión compensatoria la cantidad de 3.195.- euros, actualizable conforme al IPC, con un límite de tres años a contar desde la fecha de la sentencia de la primera instancia. 5.ª) Todo ello, sin verificar un especial pronunciamiento en materia de costas procesales.

Contra tales pronunciamientos se alzaron ambos contendientes y el digno representante del Ministerio Público: el padre, a fin de solicitar la ampliación del régimen de visitas a los días calificados como puente escolar, que habrán de quedar unidos al fin de semana más cercano y con el progenitor que hubiere tenido a los menores; la madre, a fin de obtener la autorización de traslado junto con sus hijos menores a su ciudad natal, Hong Kong, y, subsidiariamente, de serle ello denegado, sea revocado el régimen de visitas fijado en la sentencia y que se establezca un solo día intersemanal y se vuelva al sistema establecido con anterioridad en el convenio de separación, y asimismo se revoque la supresión de determinados gastos a los que venía obligado el padre en virtud del convenio regulador, y también sea mantenido su compromiso de designar a sus dos hijos como beneficiarios directos y por mitad de los seguros de vida que tenga el padre o pueda contratar en un futuro. Y, por último, el digno representante del Ministerio Fiscal se adhirió parcialmente a los recursos de apelación interpuestos por las partes contra dicha sentencia.

SEGUNDO.- La lógica impone que la primera materia objeto de examen haya de ser la planteada por la ex esposa con carácter principal; esto es, su autorización para la fijación de su residencia habitual en compañía de sus dos hijos menores en la ciudad de Hong Kong, a lo que el padre se ha opuesto y se opone. Esta materia debe ser resuelta en relación con los medios de prueba practicados en el procedimiento, desde dos puntos de vista, que, en última instancia, vienen a ser coincidentes: a) el arraigo de los menores en aquella localidad, lo que puede influir en su estabilidad y desarrollo emocional, y b) la necesaria salvaguarda de las relaciones personales y afectivas de ambos menores con su otro progenitor, el padre, lo que también en última instancia podría tener su repercusión en el armónico desarrollo de la personalidad de ambos menores.

Pues bien, pese a los denodados y contradictorios esfuerzos de la madre para justificar la bondad de este traslado para los menores, lo cierto es que ni está justificado un mínimo arraigo de los mismos en aquél país, aunque la madre puntualmente haya tratado a lo largo de este tiempo de salvaguardar en los menores algunos de sus aspectos culturales, como la lengua y alguna tradición; sin embargo, ha de considerarse especiosa la argumentación de la defensa de la madre, quien pretende reconducir toda esta cuestión a la circunstancia de que el padre ha nacido en Barcelona y la madre en Hong Kong, hallándose ambos puntos geográficos en igualdad de condiciones para poder constituir la residencia de ambos menores. Ello obviamente no es así, puesto que los niños desde su nacimiento en esta ciudad de Barcelona han vivido en ella de una manera habitual y permanente, con todo lo que ello representa para su desarrollo psicológico y las pautas culturales y vitales de toda índole que han podido moldear su carácter. No se trata de optar simplemente entre la ciudad en la que nació la madre y en la que nació el padre, sino en la que han nacido y han vivido los menores, a fin de no desarticular de una manera significativa y severa su evolución psicológica y afectiva, que de otra manera podría verse truncada de una manera altamente perturbadora para ellos, dada su edad actual.

Por otra parte, el sustitutivo de la figura paterna que propone la madre por su familia extensa -una vez que los niños se encontrasen ubicados en la ciudad de Hong Kong- no resiste la menor crítica ni desde el punto de vista de la ciencia psicológica ni tampoco desde la argumentación lógica, pues con él no sólo se trata de imponer a los menores de un sucedáneo de la figura paterna, quien también tiene necesidades afectivas y derecho morales que esgrimir en toda esta cuestión, sino que denota el designio de una madre de minimizar ante los hijos para lo sucesivo la figura paterna, lo que habría de generar un quebranto importante en el desarrollo psicológico armónico de ambos menores.

Así pues, esta Sala sentenciadora encuentra plenamente justificada la decisión de la juzgadora de primer grado que, tras reconocer a favor de la madre la guarda y custodia de los menores, impuso la limitación de que ambos habrían de permanecer en este país.

TERCERO.- Merece un comentario aparte las alegaciones de la defensa letrada de la ex esposa, en el sentido de que jamás debió haber sido decidido en la sentencia de primer grado que la circunstancia de que la madre abandonase este país fuese per se determinante del cambio de la guarda y custodia de los menores a favor del padre, pues esto implicaría una previsión de futuro, que salvo los supuestos estrictos contemplados en el artículo 216 de la LEC, no resulta posible; siendo por tanto nulo de pleno derecho. Sin embargo, esta argumentación es también inane, pues no se trata de impedir los naturales cambios resultantes de una modificación sustancial que en un futuro más o menos próximo pudiera producirse respecto de las circunstancias contempladas en la sentencia, sino tan sólo proveer de una manera inmediata de la debida protección jurídica a ambos menores en el caso de que la madre tuviese el impromptu de trasladar su residencia a Hong Kong. Quizás hubiese sido técnicamente más correcto simplemente afirmar que la madre ostentará la guarda y custodia de los menores en tanto y cuanto ella permanezca en el territorio del estado español, sin haber establecido al respecto ninguna otra previsión. Pero lo cierto es que esta sola circunstancia habría dado lugar al correspondiente procedimiento de modificación de efectos, que, sin embargo, con la previsión contenida en la sentencia de primer grado, se podrá evitar con una loable economía procesal y ahorro de esfuerzos y dispendios. Obviamente, ello no empece a que en un futuro pudiera por la madre o el padre entablarse el correspondiente procedimiento modificativo de efectos; pero ello siempre que varíen las circunstancias tenidas en cuenta en este procedimiento para la adopción de la medida, cuales son, a saber: el armónico desarrollo integral de los menores y, en segundo lugar, los legítimos derechos del padre a relacionarse de una manera fácil y fluida con sus dos hijos. Por último, en lo que hace al efecto establecido en la sentencia de primer grado de que dentro del territorio del estado español pueda elegir el padre, cuando ostente la guarda y custodia de ambos menores, la ciudad o localidad de residencia habitual, no puede objetarse frente a ello que este sería un aspecto que afectase de manera exclusiva a la patria potestad compartida, siempre que el padre no adoptase su decisión de una manera arbitraria o caprichosa o para lesionar injustificadamente los posibles derechos de la madre a comunicarse con sus hijos menores. Pero teniendo en cuenta que el padre ejerce su profesión con conocido arraigo en esta ciudad de Barcelona, es lógico pensar que la misma sea en la que van a permanecer dichos menores en su compañía, puesto que incluso desde la óptica de la salvaguarda de sus derechos -tal y como se ha dicho- no tendría cabida una intempestiva modificación de la residencia habitual ni cuando sea la madre cuando la plantee ni cuando sea el padre quien la suscite.

Por todo lo razonado, el recurso de apelación interpuesto con carácter principal por la madre debe ser desestimado, y mantenido en su integridad el pronunciamiento primero del contenido en la sentencia del primer grado.

Para ver todo el contenido de la Sentencia:

Sentencia 588 Audiencia Provincial Barcelona 19 septiembre 2008

 

8 comentarios a “La custodia pasa al padre si la madre se va a otro país”

  1. Jessica dice:

    HOla buenas tardes, mi problema refiere yo vivia en España me crie y me case allá y tuve una hija allá me vine en mayo del 2013 embarazada de casi 5 meses a vivir a argentina. En abril del 2015 mi marido nos dejo y se volvió para españa solo, dejandome con las nenas aqui. Ahora quiere el divorcio y custodia compartida de las nenas, pero el vive en españa y la chiquita no lo reconoce ella tenia año y 4 meses cuando nos dejo. Que medidas legales debo tomar, la mayor tiene nacionalidad española y tarjeta de residencia extranjera y la pequeña nacionalidad argentina. Desde ya agradeceria su ayuda yo no tengo los medios como para pagarme un abogado. Agradeceria mucho su respuesta, saludos Jessica.

  2. José Manuel Moreno dice:

    Soy ESPAÑOL casado con brasileña y una niña en comum.
    Soy casado en ESPAÑA y mi niña nacida en España por motivos de lá crisis de España me vine a trabajar con una empresa española a Brasil.
    Mi Mujer y mi niña viajarian unas semanas despues para Brasil para quedarse en Brasil en casa de mi esposa y yo tambien me quede por motivos del trabajo.
    Yo gustaria de saber si yo me divórcio o separo y regreso para España mi niña se queda con su madre en Brasil?Y si es asi cuando tendria derecho de disfrutar de ella?Y quien pagaria los viajes de Brasil a España y de Espanha Brasil?
    Y un terreno que compramos entre los dos como quedaría?Espero urgente una respuesta.Gracias.

  3. maria dice:

    Hola mi consulta es soy una mujer maltratada con sentencia y orden de alejamiento que ya ha finalizado a raíz de lo cual me traslade al extranjero a vivir con mi hijo. Después de obtener firma del padre para autorizar realizar el pasaporte en dependencias policiales.
    En la actualidad no dispongo de custodia ni de sentencia para pensión de alimentos lo cual necesitaría para respaldarme legalmente. Niño español, padre extranjero residiendo en España de manera ilegal ya que perdió sus papeles por antecedentes penales. Cómo proceder?

  4. […] de Barcelona, Sección 12ª de Familia, del 19 de septiembre de 2008, en la que se declaraba que si la madre, de nacionalidad china, decide cambiar su residencia al extranjero, la custodia pasará …. En este caso, la custodia de los hijos había sido atribuida a la madre, pero con la prevención […]

  5. […] exista riego de sustracción de algún menor por alguno de los cónyuges o por terceras personas, el juez podrá adoptar las medidas cautelares necesarias, como la prohibición de salida del territorio nacional, prohibición de expedición de pasaporte o […]

  6. La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, mediante Sentencia Nº 536/2014, de fecha 20 de octubre de 2014 (Recurso de Casación Nº 2680/2013), declara como doctrina jurisprudencial que “el cambio de residencia del extranjero progenitor custodio puede ser judicialmente autorizado únicamente en beneficio e interés de los hijos menores bajo su custodia que se trasladen con él”. Es decir, que para autorizar el traslado de residencia de un menor al país del progenitor custodio, solo debe tenerse en cuenta el interés del menor, no el criterio de la nacionalidad.

    La sentencia explica que no es posible obligar a la madre a continuar en un país que no es el suyo y en un entorno familiar que tampoco es el del niño para hacer posible sus expectativas familiares y laborales vinculadas al interés de su hijo, al que va asociado, y es que “el respeto a los derechos del niño no implica necesariamente ir en detrimento de los derechos de los progenitores”.

    En el caso, el menor, de madre brasileña y padre español, había creado unos vínculos afectivos con su madre con la que ha estado viviendo desde su nacimiento hasta la fecha, mientras que con el padre solo ha mantenido unos contactos mínimos y esporádicos. En estas condiciones, señala el Tribunal Supremo “prima el interés del menor, de un menor perfectamente individualizado, y no la condición de nacional, como factor de protección de este interés para impedir el traslado” y concluye que la seguridad y estabilidad que proporciona el núcleo materno no se garantiza con la permanencia de la madre y el hijo en España.

    Así se pronuncia a favor del traslado del hijo menor a otro país en caso de que el progenitor con quien convivió desde la separación, y con el que mantiene un vínculo más cercano, así lo decida.

    En concreto, la Audiencia entregó la custodia del menor al padre para mantener la residencia de éste en España, a pesar de que fue la madre quien se encargó de él desde el primer momento. De ahí que la afectada, que traslada su domicilio a Brasil, recurriera aquel fallo alegando una errónea interpretación del principio de protección del interés del menor. Como respuesta, el fallo, del que es ponente el magistrado Seijas Quintana, estima el recurso y explica que la decisión del juzgador “no responde al interés del menor”, al anteponer el mantenimiento de su lugar de residencia a los vínculos afectivos con su madre, “con la que ha permanecido bajo su cuidado desde su nacimiento hasta la fecha”.

    La Sala recuerda que lo que prima no es la condición de nacional, sino precisamente el interés del menor, sin que el lugar de donde se haya desarrollado pueda servir como “factor de protección de este interés para impedir el traslado”, como sostiene la sentencia recurrida. La Audiencia, en definitiva, “soslaya la valoración relativa a si el menor está mejor con su padre que con su madre, a la que tampoco concede la guarda ante la posible permanencia en España”.

  7. […] terceras personas podrán adoptarse las medidas necesarias y, en particular, las siguientes: a) Prohibición de salida del territorio nacional, salvo autorización judicial previa. b) Prohibición de expedición del pasaporte al menor o […]

  8. Se tipifica la sustracción internacional de menores cuando un menor es trasladado ilícitamente a un país distinto de donde reside habitualmente, violando el derecho de custodia atribuido al otro progenitor o a la persona o institución que lo tiene asignado. También se da cuando el padre o la madre se trasladan con el menor para residir en otro país, impidiendo al otro progenitor ejercitar el derecho de visita que tiene atribuido.

    Puede leer en este mismo blog:

    https://www.am-abogados.com/blog/sustraccion-internacional-de-menores/4939/

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