La Maternidad Subrogada (Alquiler de Vientres)

Martes, 29 julio 2008 | Categoría: Adopciones, Familia, Filiación, Notas de prensa - 82.902 lect.

Hace tres décadas nació el primer bebé por fecundación in vitro. Se calcula que a partir de entonces en el mundo han nacido cerca de tres millones de bebés por tratamientos de reproducción médicamente asistida. Un reciente informe publicado por la Sociedad Europea de Reproducción Humana y Embriología dice que ahora las clínicas de fertilidad están dedicándose a transferir sólo un embrión durante un tratamiento, para reducir el número de nacimientos múltiples.

Estos tratamientos de procreación médicamente asistida pueden lograrse mediante la fecundación homóloga o mediante la fecundación heteróloga, dependiendo de dónde provienen el óvulo y el espermatozoide. Lo normal es que la mujer que quiere ser madre y no puede serlo por problemas de infertilidad, se somete al tratamiento y, por lo general, lo consigue no sin antes haber superado grandes dificultades y esfuerzos médicos, psicológicos y económicos.

Mediante estos tratamientos muchos matrimonios o parejas de hecho han conseguido su deseo de ser padres. Desde hace algunos años a estos tratamientos de procreación médicamente asistida no sólo asisten mujeres solteras, matrimonios y parejas heterosexuales, sino también lo están haciendo parejas homosexuales.

Se está dando otro fenómeno social que cada vez tiende a extenderse más y es el de las madres subrogadas que “alquilan” sus vientres para que otra mujer pueda ser la madre de la criatura. Este fenómeno se debe a muchos factores, entre ellos, a que las mujeres retrasan más la edad para ser madres con la consecuente dificultad e infertilidad para lograr la maternidad, a que hay mujeres que no tienen pareja pero quieren ser madres, a la esterilidad de la mujer, a que hay un incremento de los deseos de paternidad en hombres solteros o en las parejas homosexuales de hombres gay que para conseguir un hijo recurren al alquiler de vientres, etc.

Todas estas cuestiones, obviamente, tienen muchos detractores y muchos defensores que entran en discusiones sobre los aspectos religiosos, biológicos, éticos, genéticos, jurídicos, etc. planteando muchos interrogantes, como por ejemplo, ¿”existe el derecho a tener un hijo a toda costa”?, ¿”se puede comercializar con el deseo de las personas de ser padres”?, ¿”se supedita todo a intereses y beneficios egoístas”?, ¿”se puede seleccionar cómo serán nuestros hijos”?, ¿”el fin justifica los medios”?, ¿”se puede manipular la vida humana”?, ¿”se atenta contra la dignidad de las personas”?, etc.

El hecho es que en varios países están implantadas de manera jurídica y médica las técnicas de reproducción asistida con legislaciones detalladas y con una infraestructura de clínicas, médicos y laboratorios con la más alta tecnología. La reproducción médicamente asistida es algo permitido legalmente y muy demandado. La Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida es la actualmente vigente en España. Mientras que la maternidad subrogada o las “madres de alquiler”, la cual va siendo cada día más demandada y más ofertada, es ilegal en casi todos los países del mundo. Por ejemplo, en España no está permitido lo que comúnmente se llama “alquiler de vientres” o “alquiler de úteros”.

Aunque en España este tipo de prácticas son ilegales, hay parejas que acuden a terceras personas para poder tener un bebé. Una mujer “alquila” su útero en el que se implanta el ovario de la mujer y el espermatozoide del hombre que desean ser los padres. Los que justifican su práctica afirman que “con esto se permite que el niño sea el hijo biológico de la pareja puesto que la madre de alquiler tan sólo se encarga de gestar un embrión fruto del esperma del padre y el óvulo de la madre”.

Las parejas que en España deciden acudir a este procedimiento para tener un hijo, lo hacen totalmente al margen de la ley. Y pese a que se trate de una práctica prohibida, basta con teclear “madre de alquiler” o “alquiler de vientres” en un buscador de Internet para encontrar a muchas mujeres que ofrecen su útero para gestar bebés ajenos a cambio de dinero.

Existe también la opción de acudir a otros países en los que sí es legal. Teóricamente, no sería posible porque la ley española no lo admite con lo que no existiría la posibilidad de que los padres inscribieran al niño en el Registro Civil español como su hijo. Las parejas se encontrarían con un problema a su regreso a España porque, aunque legalmente sean sus padres según la legislación de otro país, las leyes españolas no permitirían ese procedimiento, por lo que no le otorgarían el visado de entrada al niño y tampoco les permitirían inscribirlo como hijo adoptivo.

Varios matrimonios y parejas, tanto heterosexuales como homosexuales, están acudiendo a estos métodos. Ucrania y Estados Unidos son algunos de los países más demandados dentro de los muy pocos que admiten estas prácticas, y a ellos acuden españoles, franceses, alemanes, y personas de otros países pagando altísimas sumas de dinero.

Francia tiene un proyecto de ley en estudio para legislar el tema de las “madres de alquiler”, a raíz de que se les han presentado varias situaciones reales. Por ejemplo, el 25 de octubre de 2007 la justicia reconoció a Sylvie et Dominique sus derechos como “padres” de las gemelas que tuvieron gracias a una madre de alquiler californiana. Los políticos franceses comprendieron entonces que era necesario que la legislación se adaptara a las nuevas realidades sociales y el resultado es el informe que presenta un plan para aprobar este procedimiento como ya ocurre en otros países. Previsiblemente el Senado francés reconocerá este tipo de casos pero con condiciones: sólo para parejas heterosexuales que demuestren más de dos años de convivencia y siempre y cuando sea biológicamente imposible que la mujer se quede embarazada, según indica Michèle André (senadora socialista) en una entrevista que publica Le Monde.

Esta noticia ha sido publicada en varios diarios europeos durante esta semana y en España son muchos los periodistas que han consultado al Despacho Alzate Monroy & Asociados su opinión respecto a este proyecto de ley francesa para escibir sobre el tema de la maternidad subrogada. Entre ellos, el Semanario La Clave de la OpiniónPública, Edición Nº 378.- Julio de 2008,  el Diario Digital SOITU.ES del 25 de junio de 2008 , en la Revista MIA número 1165 de 5 a 11 de enero de 2009, en la emisión del 13 de enero de 2009 del programa televisivo Espejo Público de Antena 3 T.V., en magacines de la Televisión Española (TVE), en el Periódico El Mundo, la revista Bloomberg, etc. En todos ellos se ha informado lo que he escrito en este artículo de mi blog.

También puede leer una interesante entrevista sobre este tema realizada a la Abogada Alzate Monroy en el destacado periódico jurídico “La Tribuna del Derecho”, en su edición del mes de julio de 2009.

Desde un punto de vista jurídico, existe la presunción de derecho de que la madre es la que “alumbra” al hijo, la que da a luz al hijo mediante el parto. La máxima del derecho romano, cuyo aforismo jurídico en latín es  “Mater semper certa est”, atribuye la maternidad por el hecho del parto. Obviamente, este aforismo jurídico del derecho romano clásico que no admitía prueba en contrario, porque hasta no hace más de 30 años  no se conocían las técnicas de reproducción médicamente asistida, hoy tiene un panorama diferente en cuanto a presunción.

¿Qué sucede si esta madre se arrepiente y no quiere entregar a su hijo una vez nazca? ¿Y si el óvulo no es de ella sino de la madre que la ha “contratado” y del espermatozoide del padre que también la contrató, sería realmente su hijo? ¿Podría arrepentirse? ¿Existe un contrato que obligaría a cumplir a la madre a entregar al hijo que ha dado a luz? ¿Y si se ha pagado un precio? ¿Y si el niño no nace según las “características” que deseaban los padres: rubio o moreno, ojos negros o azules, podrían arrepentirse y rechazar al niño que han “encargado mediante el alquiler”? ¿Y si el niño nace enfermo o con malformaciones? Ciertamente, todas estas situaciones se han presentado en la realidad y por ello existe alguna jurisprudencia que ha decidido sobre estos casos, especialmente en los EE.UU.

En fin, son muchas las cuestiones que se suscitan alrededor de este tema.  También son puntos fuertes de crítica de la maternidad subrogada los aspectos mercantilistas que podrían esconderse detrás de algunas personas, entidades o clínicas puesto que sería un negocio muy rentable, ya que se mueven altísimas sumas de dinero mediante el “alquiler de vientres”. Aunque es verdad que también hay personas altruistas movidas por un deseo noble de ayudar a otras a ser padres, entre las que también puede contarse una familiar cercana ( hermana, cuñada, prima, etc.).

Esta técnica de maternidad subrogada o de alquiler de vientres que posibilita el embarazo, sin necesidad de que para ello exista cópula, puede desarrollarse de diversas modalidades:

1.- La pareja que contrata aporta el “material genético” en su totalidad (óvulo y espermatozoide) y la madre sustituta recibe el embrión en su útero con la finalidad de llevar a cabo la gestación y el nacimiento;

2.- La madre portadora, además aporta el “material genético”, el cual podrá ser inseminado con el esperma de la pareja que contrata o de un tercero anónimo o conocido. En este caso no se trataría sólo de una mujer que alquila su vientre, sino que es además madre de la criatura;

3.- El material genético es aportado por individuos (ambos o sólo uno de ellos) ajenos a la pareja contratante y la madre portadora cede su útero.

Se emplea la técnica de la fecundación in vitro: una vez realizada la fusión de los gametos, el embrión resultante es implantado en la mujer que, de este modo, prestará su cuerpo haciendo posible la gestación y el parto.

Cuando el bebé  ha nacido, la mujer que lo dio a luz cede su custodia al esposo de la pareja contratante -cuando tal identidad coincide con quien ha aportado el esperma- y renuncia a sus derechos de madre, ofreciéndose, de esta manera, la posibilidad de que la pareja de este último pueda adoptar al niño.

En este contrato intervienen tres partes: por un lado, la pareja contratante (aportando la totalidad del material genético o parte del mismo, según el caso); por el otro, la mujer que dispone de su útero para llevar a cabo la gestación; y, en tercer lugar, el equipo médico encargado de efectuar la implantación del embrión en la portadora.

¿Es lícito el contrato de maternidad subrogada o de alquiler de vientres?

Varios son los juristas que piensan que no lo es porque el alquiler de vientres implica un pacto de contenido inmoral y contrario a las buenas costumbres y al orden público, así como también a la legislación, ya que en el Código Civil español (art. 1271) se consagra que las personas presentes o futuras no pueden ser objeto de contrato, determinando por ello la nulidad del mismo. Además, sostienen, que contraviene la más elemental regla de orden público: el respeto a la dignidad y al valor de la persona humana, de la cual deriva, en principio, su indisponibilidad.

¿Qué tipo de contrato sería? ¿De prestación de servicios, de compra-venta, de donación si fuese gratuito, de alquiler…? Ciertamente, no habría un nombre apropiado para ello.

Varios médicos expertos en medicina reproductiva reclaman la legalización en España de las madres de alquiler, siempre que este procedimiento se realice por razones estrictamente médicas y en los casos en que las mujeres no tengan otra manera de poder tener un hijo a partir de sus propios óvulos. Solicitan despenalizar este procedimiento, si bien su uso no se debería generalizar, sino que se tendría que aplicar sólo en casos necesarios y “de manera pormenorizada”, una vez que se haya examinado detenidamente cada situación. Hay otros médicos que sostienen que desde un punto de vista bioético, debe saberse que detrás de un embrión que consigue desarrollarse con éxito para que nazca un bebé por reproducción médicamente asistida, existen otros muchos embriones que se han “desechado” porque no lo consiguieron; sostienen que no hay que olvidar que esos embriones desechados son también vidas humanas “desechadas”.

En definitiva, nos encontramos ante una situación bastante curiosa marcada por distintas épocas y por el avance tecnológico: en la década de los años 70 el dilema era ¿”cómo tener sexo sin hijos”? mientras que en la década de los años 90 y del recién estrenado siglo 21 el dilema es ¿”cómo tener hijos sin sexo”?

Conclusión, a situaciones reales hay que dar soluciones legales.

NOTA ACTUALIZADA AL DÍA JUEVES 7 DE OCTUBRE DE 2010: En el día de hoy se ha publicado en el Boletín Oficial del Estado (BOE) la Instrucción de 5 de octubre de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre el  régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución. Como requisito previo para el registro de los niños nacidos de madres de alquiler, que han renunciado a su filiación materna, es necesaria la presentación ante el Registro Civil de una resolución judicial que haya dictado un Tribunal competente del país de origen.

Por: Patricia Alzate Monroy, Abogada y Doctora en Derecho

42 comentarios a “La Maternidad Subrogada (Alquiler de Vientres)”

  1. La Sentencia del TEDH de 26 de junio de 2014, por la que el Tribunal declara contrario al Convenio Europeo de Derechos Humanos negar el reconocimiento de la filiación a los hijos nacidos de vientre de alquiler, obligando a Francia a inscribir a tres niñas nacidas por maternidad subrogada (apelando al interés superior del menor), aunque no concierne directamente a España, sí sienta precedente para toda la Unión Europea. Como consecuencia de ello, el Ministerio de Justicia prepara una Instrucción ordenando a los Consulados españoles la inscripción de los niños nacidos de gestación por sustitución.

    Parece ser que la Instrucción no obligará la tramitación del procedimiento de Exequátur, sino que el registro se hará de manera automática, transcribiendo en el Registro Civil la filiación que figure en la sentencia judicial que autoriza la maternidad subrogada; tampoco tendrá que figurar la gestante como madre del niño a inscribir, esto es, se omitirá a la gestante y se inscribirá como padres a los españoles que iniciaron el proceso.

  2. El Tribunal Europeo de los Derechos Humanos (TEDH) declara contraria al Convenio Europeo de los derechos humanos la negativa a reconocer la filiación a los hijos nacidos de vientre de alquiler:

    “El Tribunal Europeo de los Derechos Humanos ha dictado una sentencia en los asuntos 65192/11 (Mennesson c/ Francia) y 65941/11 (Labassee c/Francia), en la que declara que viola el art. 8 del Convenio Europeo de los Derechos Humanos no reconocer la relación de filiación entre los niños nacidos mediante vientre de alquiler y los progenitores que han acudido a este método reproductivo.

    Los recurrentes son dos matrimonios franceses que contrataron en los Estados Unidos sendas gestaciones por sustitución, por implantación de embriones en el útero de otras mujeres. De dichas gestaciones nacieron, en un caso, dos niñas gemelas y en el otro una niña.

    De acuerdo con sentencias dictadas en los estados de California y de Minnesota, cada una de las parejas son los padres de las respectivas niñas.

    El Tribunal Supremo francés (Court de Cassation) denegó las respectivas solicitudes de inscripción de filiación o de reconocimiento de sentencias solicitadas por los recurrentes, bajo el criterio de que la gestación por sustitución (gestation pour autri) incurre en una nulidad de orden público según el artículo 16-9 del Código Civil francés. Los recurrentes invocaron el art. 8 del Convenio del Convenio Europeo (respeto a la vida privada y familiar), por el perjuicio que para el interés superior del menor se deriva del hecho de no poder obtener en Francia el reconocimiento de una filiación legalmente reconocida en el extranjero.

    La sentencia del TEDH señala que el artículo 8 es aplicable tanto en lo que se refiere a la “vida familiar” como a la “vida privada”. En efecto, por un lado no hay ninguna duda de que los cónyuges actores se han ocupado como padres de los niños desde el nacimiento de éstos, viviendo juntos de un modo que no se diferencia en nada de la “vida familiar” en su acepción habitual.

    Por otra parte, el Tribunal recuerda que el derecho a la propia identidad forma parte integral de la noción de vida privada y que hay una relación directa entre la vida privada de los niños nacidos de una gestación por sustitución y la determinación jurídica de su filiación. El Tribunal constata que la injerencia en el derecho al respeto a la vida privada y familiar de los recurrentes que constituye la negativa de las autoridades francesas a reconocer la relación de filiación, está “prevista por la ley” en el sentido del artículo 8.

    Seguidamente el Tribunal admite que la injerencia litigiosa afecta a dos de los objetivos legítimos enunciados por el artículo 8: la “protección de la salud” y la “protección de los derechos y libertades de los demás”. La misma muestra que el rechazo de Francia a reconocer el vínculo de filiación entre los niños nacidos de una gestación por sustitución en el extranjero y las parejas que han recurrido a este método procede de la voluntad de desanimar a sus nacionales a recurrir fuera de Francia a un método de procreación que prohíbe en su territorio con el objetivo, según su percepción del problema, de preservar a los niños y a la madre portadora.

    El Tribunal examina a continuación si esta injerencia es “necesaria” “en una sociedad democrática”. En este sentido subraya que, consideradas las delicadas cuestiones éticas que se suscitan sobre este tema y la falta de consenso sobre el mismo en Europa, los Estados deben disponer de un amplio margen de apreciación en sus opciones relativas a la gestación por sustitución. Sin embargo, este margen de apreciación debe limitarse cuando se trata de la filiación, ya que ello afecta a un aspecto esencial de la identidad de las personas. Por otra parte, incumbe al Tribunal decidir si se ha alcanzado un justo equilibrio entre los intereses del Estado y los de los individuos directamente afectados, habida cuenta en particular del principio esencial según el cual, cada vez que está en cuestión la situación de un niño, debe primar el interés superior de éste.

    Por lo que se refiere a la vida familiar de los recurrentes, el Tribunal observa que esta se ve necesariamente afectada por la falta de reconocimiento por el derecho francés de la relación de filiación entre los hijos y los esposos que contrataron la gestación en el extranjero. Pero constata, sin embargo, que los recurrentes no pretenden que los obstáculos con los cuales se han encontrado fuesen insuperables ni que se hayan visto impedidos de disfrutar en Francia del derecho al respeto de su vida familiar. Se ha acreditado, en efecto, que padres e hijo se han podido establecer juntos en Francia poco después del nacimiento del hijo, que viven juntos en una situación globalmente comparable a aquella en las que viven otras familias y que no se ha estimado que exista el riesgo de que las autoridades decidan separarles con motivo de su situación respecto del derecho francés. Además, como consecuencia de un examen del caso concreto, los jueces franceses han estimado que las dificultades prácticas con las que se han encontrado los recurrentes no han excedido los límites que impone el respeto a la vida familiar. En consecuencia, se aprecia que se ha alcanzado un justo equilibrio entre los intereses de los recurrentes y los del Estado por lo que se refiere a su derecho al respeto a la vida familiar.

    Sin embargo, por lo que se refiere al respeto de la vida privada de los niños así nacidos, el Tribunal aprecia que estos se encuentran en una situación de incertidumbre jurídica: sin ignorar que los niños han sido identificados en el extranjero como hijos de los recurrentes, Francia les niega, sin embargo, esta consideración en su ordenamiento jurídico. El Tribunal considera que tal contradicción atenta al reconocimiento de su identidad en el seno de la sociedad francesa. Por añadidura, a pesar de que su padre biológico sea francés, los niños se ven abocados a una inquietante incertidumbre en cuanto a la posibilidad de ver reconocida su nacionalidad francesa, una indeterminación susceptible de afectar negativamente la definición de su propia identidad. El Tribunal aprecia, además, que estos niños no pueden heredar de los esposos recurrentes sino en tanto que legatarios de los mismos, de forma que los derechos sucesorios se calculan de forma menos favorable, evidenciando así otro elemento de la identidad filial de los que se encuentran privados.

    De esta manera, los efectos del no reconocimiento en el derecho francés de la relación de filiación entre los niños nacidos por gestación por sustitución en el extranjero y las parejas que han acudido a este método no se limitan a la situación de estos últimos: afectan también a la de los propios niños, cuyo derecho al respeto a la vida privada, que implica que cada uno pueda establecer la sustancia de su identidad, incluida su filiación, se encuentra significativamente afectada. Con ello se plantea una grave cuestión de compatibilidad entre esta situación y el interés superior de los niños, cuyo respeto ha de guiar cualquier decisión que les afecte.

    Según el Tribunal, este análisis adquiere un relieve especial cuando, como en el caso, uno de los miembros de la pareja es a la vez el que engendró al niño. En consideración a la importancia de la filiación biológica como elemento de la identidad de todo individuo, no cabe pretender que sea conforme con el interés superior del niño el privarle de un vínculo jurídico de esta naturaleza cuando la realidad biológica de dicho vínculo ha sido establecida y el niño y el padre afectados reivindican su pleno reconocimiento. Sin embargo, en el caso enjuiciado, no solo no ha sido admitida la relación entre los gemelos y sus padre biológico con motivo de la solicitud de transcripción de sus respectivas actas de nacimiento, sino que incluso su reconocimiento por vía de una demanda de paternidad o de adopción o por efecto de la posesión de estado, tropezaría con la jurisprudencia prohibitiva establecida al respecto por el Tribunal Supremo.

    Obstaculizando de esta manera tanto el reconocimiento como el establecimiento de su vínculo de filiación respecto de su padre biológico, el Estado francés ha ido más allá de lo que le permitía su margen discrecional, por lo que el Tribunal concluye que se ha ignorado el derecho de los niños al respeto a su vida privada, violando el artículo 8 del Tratado.

    El Tribunal condena a Francia a satisfacer a cada uno de los niños afectados en el caso 5.000 euros por daños morales.

    Esta sentencia no es definitiva y podrá ser recurrida en el plazo de tres meses desde su fecha por cualquiera de las partes ante la Gran Sala del Tribunal.

    Este fallo guarda evidente relación con lo establecido por el Tribunal Supremo español en su sentencia de 6 de febrero de 2014, sobre un supuesto muy similar, en el que se rechazó el acceso al Registro Civil de unos niños nacidos en California de un vientre de alquiler y a los cuales un matrimonio (en este caso de dos varones) pretendía inscribir como hijos suyos”.

  3. El Tribunal Supremo deniega inscripción de filiación por maternidad subrogada:

    La sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2014, declara que no cabe reconocimiento incidental, ni de intención, de una resolución que reconoció la filiación por sustitución de una pareja homosexual que contrató una maternidad subrogada fuera de España. La sentencia se basa en que en España es contrario al orden público, ya que vulnera la norma imperativa del artículo 10.1 de la Ley 14/2006, de Técnicas de Reproducción Humana Asistida.

    Puede leerse sobre esta sentencia, en:

    http://www.am-abogados.com/blog/el-tribunal-supremo-deniega-inscripcion-de-filiacion-por-maternidad-subrogada/5661/

  4. […] que en España hay dos leyes: una estatal, que es la Ley 14/2006 que prohíbe taxativamente la maternidad por subrogación, y una autonómica que es la Ley 25/2010, de 29 de julio, del Libro segundo del Código Civil de […]

  5. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) declara, mediante Sentencia de fecha 18 de marzo de 2014 (asunto C-167/12), que la trabajadora que ha tenido un hijo mediante alquiler de vientre no tiene derecho al permiso de maternidad, estableciendo que los Estados miembros no están obligados a otorgar un permiso de maternidad a una trabajadora que ha tenido un hijo mediante maternidad subrogada o gestación por sustitución, incluso cuando la mujer puede amamantar a ese niño o lo amamanta efectivamente.

    Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el derecho al permiso de maternidad reconocido a favor de las trabajadoras embarazadas debe considerarse un medio de protección del Derecho social que reviste particular importancia. El legislador de la Unión entendió que las modificaciones sustanciales en las condiciones existenciales de las interesadas durante el período limitado de al menos catorce semanas que precede y sigue al parto constituyen un motivo legítimo para suspender el ejercicio de su actividad profesional, sin que ni las autoridades públicas ni los empresarios puedan cuestionar en modo alguno la legitimidad de dicho motivo.

    Este permiso de maternidad al que tiene derecho la trabajadora tiene por objeto, por una parte, la protección de la condición biológica de la mujer durante el embarazo y después de éste, y, por otra parte, la protección de las especiales relaciones entre la mujer y su hijo durante el período que sigue al embarazo y al parto, evitando que la acumulación de cargas que deriva del ejercicio simultáneo de una actividad profesional perturbe dichas relaciones.

    Por consiguiente, tanto del objetivo de la Directiva 92/85 y del texto del artículo 8 de ésta, que se refiere expresamente al parto, como de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia citada en los apartados 32 a 34 de esta sentencia, resulta que el permiso de maternidad previsto en el artículo 8 de esa Directiva tiene la finalidad de proteger la salud de la madre del niño durante la específica situación de vulnerabilidad derivada de su embarazo.

    Conviene añadir que, si bien el Tribunal de Justicia ha estimado ciertamente que el permiso de maternidad también pretende proteger las relaciones especiales de la mujer con su hijo, ese objetivo, según resulta de los propios términos de las sentencias citadas en el apartado 34 de la presente sentencia, sólo abarca sin embargo el período posterior «al embarazo y al parto».

    De lo antes expuesto se sigue que la atribución de un permiso de maternidad con fundamento en el artículo 8 de la Directiva 92/85 requiere que la trabajadora que se beneficie de él haya estado embarazada y haya dado a luz al niño.

    Una madre subrogante que haya tenido un hijo gracias a un convenio de gestación por sustitución no puede por definición ser objeto de un trato menos favorable ligado a su embarazo, ya que ella no ha estado encinta de ese niño.

  6. El Registro Civil español inscribe gemelos nacidos por maternidad subrogada, tras la sentencia de un juzgado de Madrid:

    Una madre española de dos gemelos nacidos en 2009 en Los Angeles (EE.UU) mediante “gestación por sustitución”, los ha podido inscribir como hijos suyos en el Registro Civil español, aportando la Resolución de un Juzgado de Primera Instancia de Madrid que homologó la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de California, la cual validaba esta filiación en diciembre de 2009, cuando declaró a los gemelos como sus hijos.

    Una vez en España, el Registro Civil le exigió determinados documentos para inscribir a los niños como sus hijos, como fotos de su embarazo y el nombre del médico que la atendió en el parto. Tras recurrir esta decisión, y ante la imposibilidad de presentar estos documentos, la mujer acudió al Juzgado de Primera Instancia número 1 de Pozuelo (Madrid), donde denunció haber visto vulnerados su derechos por no poder inscribir a sus hijos en el Registro. También solicitó que se otorgara el exequatur de la sentencia norteamericana, basándose en la no acreditación de la reciprocidad negativa de la sentencia estadounidense según lo reglamentado en la Ley de Enjuiciamiento Civil y en que la ejecutoria presentada tenía fuerza en España.

    La sentencia del Juzgado número 1 de Pozuelo de Alarcón (Madrid) acuerda el exequatur y estima la solicitud de reconocimiento de maternidad “en ausencia de paternidad”, declarando que en este caso concreto el reconocimiento de maternidad y la inscripción registral se concede “en ausencia de paternidad”, para dotar de plena protección jurídica el interés superior del menor. Añade que deberá cumplirse la exigencia de que no se vulnera el derecho del menor a conocer su origen biológico.
    Sostiene la sentencia que en este caso concreto dicho derecho no ha sido vulnerado porque en la sentencia californiana aparecen, como padres biológicos, los nombres de la pareja que gestó a los pequeños.

    La sentencia concluye que se dan los requisitos para otorgar la homologación de la sentencia estadounidense y, por lo tanto, obliga al Registro Civil a la inscripción de los menores, porque ya es firme la Resolución del Tribunal norteamericano y porque el consentimiento de la madre gestante se obtuvo de forma libre y voluntaria, sin incurrir en error, dolo o violencia.
     

  7. La Audiencia de Valencia ratifica que una pareja no puede inscribir en el Registro a sus hijos nacidos de madre de alquiler:

    La sección décima de la Audiencia Provincial de Valencia ha ratificado la decisión acordada por un juez de Valencia de dejar sin efecto la inscripción realizada en el Registro Civil Consular de Los Ángeles por parte de un matrimonio homosexual de nacionalidad española que figuraba como padres de sus gemelos concebidos a través de una madre de alquiler en Estados Unidos (EEUU).

    En concreto, el tribunal confirma la sentencia del juzgado de Primera Instancia número 15 de Valencia, dictada el 15 de septiembre de 2010, que dejó sin efecto la inscripción y ordenó la cancelación de la misma. De esta forma, desestima el recurso interpuesto por los padres contra la primera resolución.

    Los demandados, dos varones españoles casados en octubre de 2005, lograron la inscripción en el Registro Civil de sus hijos nacidos de un vientre de alquiler mediante la presentación de unos certificados de nacimiento expedidos por el Condado de San Diego, situado en el Estado de California, en los que ambos figuraban como padres de los nacidos.

    Los menores nacieron como consecuencia de la llamada gestación por sustitución, que consiste en un contrato, oneroso o gratuito, a través del cual una mujer consiente en llevar a cabo la gestación, mediante técnicas de reproducción asistida, aportando o no también su óvulo, con el compromiso de entregar el nacido a los requirientes, que puede ser una persona o una pareja, casada entre sí o no, que a su vez pueden aportar o no sus gametos.

    Ahora, en este caso, se trataba de ver si una certificación registral extranjera sobre gestación por sustitución puede acceder al Registro Civil español pese a la prohibición de la ley española, que contempla que “será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero”.

    Al respecto, el tribunal recoge que existen “importantes obstáculos” a la inscripción en el Registro Civil español de la filiación pretendida, aún sin exigir que la decisión extranjera coincida con la que se hubiera adoptado aplicando el derecho español. Estos obstáculos radican en la infracción por la certificación registral californiana del orden público internacional español y vienen a coincidir con las razones que llevaron al legislador español a prohibir, conforme al derecho, el contrato de gestación subrogada o por sustitución.

    Precisamente estos aspectos “problemáticos” son los que han llevado a la Dirección General de los Registros y del Notariado a dictar una instrucción en 2010 que establecía la posibilidad de la inscripción del nacimiento de menores en el extranjero como consecuencia del uso de técnicas de gestación por sustitución mediante la presentación de una resolución judicial en la que se determine la filiación del nacido; o si la resolución tiene su origen en un procedimiento análogo a uno español de jurisdicción voluntaria, mediante el reconocimiento ante el encargado del Registro.

    SIN RESOLUCIÓN

    En este caso, el tribunal señala que aunque se dice que la certificación californiana ha sido expedida por orden una previa decisión judicial, “lo cierto es que dicha resolución no consta en el procedimiento, ni tampoco la identidad de la madre gestante, por lo que no es posible aseverar, como hacen los apelantes, que conforme a la nueva instrucción, la filiación californiana de los menores se inscribiría en el Registro Civil español.

    Además, a juicio del tribunal, la pareja huyó de la ley española y puso la determinación de la filiación en manos de las autoridades californianas mediante el desplazamiento a aquel estado y la suscripción allí de un contrato permitido según la ley de California.

    Asimismo, la Audiencia indica que es “cierto” que toda resolución que afecte a los menores de edad debe tener como guía el principio del interés del menor, pero agrega que la satisfacción de dicho interés “no puede conseguirse infringiendo la ley”, máxime cuando la propia ley española ofrece cauces para la inscripción de la filiación de los menores a favor de los demandados.

    Junto a ello, señala que la Constitución permite la inscripción en el Registro de la filiación por naturaleza a favor de dos mujeres, mientras que no se permite la inscripción a favor de dos hombres, puesto que las parejas de dos mujeres no necesitan acudir a otra mujer a la que encomendar la gestación, de modo que “no puede considerarse discriminatorio al tratar desigualmente lo que es desigual”, les explica a la pareja.

    Fuente:

    http://www.aranzadi.es/index.php/informacion-juridica/noticias/la-audiencia-de-valencia-ratifica-que-una-pareja-no-puede-inscribir-en-el-registro-a-sus-hijos-nacidos-de-madre-de-alquiler

  8. El Tribunal de Justicia Europeo a favor de la vida humana en estado embrionario:

    El día 18 de octubre de 2011, con la sentencia del asunto C-34/10 de la Sala del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en Luxemburgo, se da una buena noticia para los defensores de la vida. La sentencia, que sienta jurisprudencia, determina la exclusión de los embriones humanos como fuente de células madre para usos comerciales, industriales, patentes o investigación científica. Establece además que el embrión tiene su inicio con la fecundación. Tras esta sentencia, las leyes españolas de Reproducción Asistida y de Investigación biomédica deben de ser revisadas.

    El órgano alemán jurisdiccional remitente solicitaba que el TJUE determinase si las células madre embrionarias humanas que sirven de materia prima para los procedimientos patentados constituyen «embriones» en el sentido del artículo 6, de la Directiva europea y si los organismos a partir de los cuales pueden obtenerse las células madre embrionarias humanas constituyen «embriones humanos». La sentencia es clara y contundente. Recuerda que ya el Tribunal de Justicia ha señalado en el artículo 5 de la Directiva la prohibición de que el cuerpo humano, en los diferentes estadios de su constitución y de su desarrollo, pueda constituir una invención patentable, así como el simple descubrimiento de uno de sus elementos, incluida la secuencia o la secuencia parcial de un gen. Califica de contrarios al orden público o a la moralidad -y, por tanto, de no patentables- los procedimientos de clonación de seres humanos, los procedimientos de modificación de la identidad genética germinal del ser humano y las utilizaciones de embriones humanos con fines industriales o comerciales.

    La sentencia del TJUE establece una definición del embrión humano «como el óvulo humano fecundado y capaz de desarrollarse, desde la fusión de los núcleos, así como toda célula extraída de un embrión denominada «totipotencial», es decir, una célula que, reuniéndose las demás condiciones necesarias, es apta para dividirse y desarrollarse hasta formar un individuo». También señala la sentencia que «todo óvulo humano, a partir de la fecundación, deberá considerarse un «embrión humano» en el sentido y a los efectos de la aplicación del artículo 6 de la Directiva, habida cuenta de que «la fecundación puede iniciar el proceso de desarrollo de un ser humano», añadiendo que «también debe atribuirse esta calificación al óvulo humano no fecundado en el que se haya implantado el núcleo de una célula humana madura, y al óvulo humano no fecundado estimulado para dividirse y desarrollarse mediante partenogénesis».

    Esta Sentencia resuelve «la exclusión de la patentabilidad en relación con la utilización de embriones humanos con fines industriales o comerciales», pero también «la utilización de embriones con fines de investigación científica, pudiendo únicamente ser objeto de patente la utilización con fines terapéuticos o de diagnóstico que se aplica al embrión y que le sea útil», es decir un bien para el propio embrión. Además, añade la sentencia que «el artículo 6 de la Directiva 98/44 excluye la patentabilidad de una invención cuando la información técnica objeto de la solicitud de patente requiera la destrucción previa de embriones humanos o su utilización como materia prima, sea cual fuere el estadio en el que éstos se utilicen y aunque la descripción de la información técnica reivindicada no mencione la utilización de embriones humanos».

    Con todo esto surge la necesidad de revisar dos leyes españolas de reciente implantación: la Ley 14/2006, de 26 de Mayo, de Reproducción Humana Asistida y de Investigación con Embriones; y la Ley 14/2007, de Investigación Biomédica. BOE 7 de Julio de 2007.

    Fuente:

    http://www.paginasdigital.es/v_portal/informacion/informacionver.asp?cod=2581&te=&idage=&vap=0&codrel=1407

  9. Angela dice:

    La mejor definición de amor es poderle decir a alguien “¡Qué bueno que existas!”, “me alegra tu existencia”. Un hijo deseado es un hijo que se anhela que exista y por eso unos padres que traen a un hijo al mundo, con voluntad, conciencia y amor no puede ser algo malo. No pienso que sea mala la maternidad subrogada en sí misma, todo depende de las intenciones.

  10. Nerea dice:

    Hay personas famosas (y que personalmente yo admiro) como la baronesa Thyssen, o los cantantes Ricky Martin y Miguel Bosé (pedazo de cantantes y de guapuras) que han tenido mellizos mediante la maternidad subrogada y gracias a que tienen dinero han podido ser padres.

    Eso sería comprar bebés y por eso se convertirían en delincuentes? Yo personalmente creo que no. Y aunque en este momento en España estén actuando al margen de la ley, no creo que sea malo querer ser padres y si son unos padrazos (o “papitos”) están dando amor a esos hijos deseados.

    Es verdad que media el poderoso caballero “don $”, pero si quieren y pueden, ¿por qué no?

    • alejandra dice:

      El problema o la cuestión no es querer ser padres, sino que la maternidad subrogada mercantiliza la vida humana sujetándola a un poder económico.

      Es como fabricar niños, por fuera del acto sexual. Pero, pensándolo bien, también hay que ver que hay niños que vienen de actos sexuales no deseados, o niños no deseados de actos sexuales consentidos, o actos sexuales muy deseados pero que no traen a esos niños tan anhelados.

      Lo que hace bueno o malo a un padre o a una madre es cómo se porta con su hijo, el amor que le dá, la responsabilidad con que cumple su misión y no tanto cómo trajo a ese hijo o hija al mundo.

      • hector dice:

        Lo que sucede es que hay que aprender a romper esquemas. El progreso tecnológico trae posibilidades inimaginables y la gran mayoría seguirá teniendo hijos como se ha hecho desde siempre y otros serán padres conforme a esos avances que marca la ciencia. Y no pasa nada. Es cuestión de empezar a acostumbrarse a estas novedades.

  11. […] por una “madre de alquiler” en California (EEUU), argumentando el Juzgado que la maternidad subrogada está prohibida taxativamente por la legislación española, concretamente en el articulo 10.1 de […]

  12. rosa maria dice:

    hola tengo 41 años quisiera saber que tramites hay que realizar para tener un hijo por medio de madre subrogada (mi hermana) si esto esta permitido en mexico

  13. martha dice:

    Hola!

    Quisiera saber si en Colombia es posible acudir a tratamiento de fertilizacion sin pareja. Tengo 39 años y me gustaria ser madre, ademas porque tengo entendido que en Colombia se prohibe la adopcion para personas solas sin pareja.

    Gracias

  14. a arcila dice:

    Hola tengo una pregunta despues de dar a luz a mi hija casi muero por una hemorragia postparto ahora mi esposo y yo queremos otro hijo pero yo ya no tengo utero asi que la unica forma seria un alquiler de vientre hemos pensado en una prima que me quiere hacer el favor en cali colombia… yo resido en ny usa y en algunos estados aqui se permite pero es muy costoso asi que pensamos en colombia y en mi prima… he oido que no es (legal) pero tampoco es (ilegal) o sea que en Colombia es un pais neutro es esto cierto?… esto es muy importante para mi y mi esposo ya que no deseamos que nuestra hija se quede como unica… otra cosa antes podria haber llegado a criticar si se me preguntaba opinion sobre las mujeres que alquilan el utero… como cosas de mi Dios ahora estoy del otro lado en una situacion que me hace comprender y valorar estas personas mucho mas… por favor quisiera saber el aspecto legal en Colombia Gracias AA

  15. esthela dice:

    hola me interesa el tema de alquiler de vientres, me podrian recomendar alguna bibliografia para ver los antecedentes de esta.

  16. MA.DEL ROCIO ROJAS CUEVAS dice:

    ACABO DE TERMINAR LA CARRERA EN DERECHO EN EL ESTAD DE MEXICO, Y ME LLAMO ENORMEMENTE LA ATENCION LA MATERNIDAD SUBROGADA PARA HACER MI TESIS, ADEMAS DE QUE YO NO PUDE TENER HIJOS POR SER ESTERIL MI ESPOSO SE DIVORCIO DE MI.
    LE PEDIDO ENCARECIDAMENTE ME AYUDA PARA OBTENER INFORMACIÓN AL RESPECTO . GRACIAS

    • Para realizar su tesis sobre este tema no existe mucha bibliografía, aunque cada día más se publica al respecto. Existe algo de jurisprudencia en los EE.UU. y alguna bibliografía desde el punto de vista bio-ético. Depende del enfoque, seguramente su director de la tesis la sabrá orientar bien.

  17. Ana dice:

    Tengo 43 años y una hija de mi marido anterior de 14 años. He decidido que quiero volver a ser madre y mi marido actual no comparte este sentimiento por lo que voy a divorciarme. Tengo alguna posibilidad de maternidad subrogada en Ucrania como mujer sin pareja? tendria problemas para registrar al bebe en España una vez que regresemos? Gracias por su colaboracion

    • Este tipo de asesoría no la doy porque la maternidad subrogada está prohibida en España por ahora y, por lo tanto, no ofrece ningún tipo de seguridad jurídica.

  18. La Fiscalía de Valencia recurre la inscripción de los hijos de una ‘madre de alquiler’. Un juez deberá resolver la decisión de Registros que aceptó a un matrimonio gay como padres de dos niños. La ‘gestación subrogada’ está prohibida en España

    Un juez de Valencia decidirá sobre la paternidad de los gemelos que un matrimonio homosexual valenciano tuvo a través de gestación subrogada en Los Ángeles (EE UU). Los niños fueron inscritos mdiante una resolución de hace un año de la Dirección General de Registros y Notariado, pero la propia Fiscalía del Registro ha decidido recurrirla para ver si podría haber fraude documental, ya que en los papeles presentados no figuraba ninguna madre (lo que es legal en EE UU, pero no en España) según un portavoz del Ministerio de Justicia.

  19. […] de estas posibilidades la filiación es biológica o por adopción. No sucede lo mismo con la maternidad subrogada, también llamada gestación por sustitución o “alquiler de vientre o de útero”, que […]

  20. […] NOTA: En este mismo blog puede  leer más información sobre la maternidad subrogada, también conocida como gestación por sustitución o alquiler de vientres…. […]

  21. La Dirección General de los Registros y del Notariado de España y, por lo tanto, los distintos Consulados de España en aquellos países en que sí está permitida la maternidad subrogada, no permiten a la pareja la inscripción del bebé como su hijo, argumentando que la maternidad subrogada es una práctica prohibida en España y que la criatura tiene una madre biológica que es la que lo ha dado a luz mediante el parto, basándose en el ya citado artículo 10 de la ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida.

    Sin embargo, existe una novedad muy importante al respecto y es la Resolución del 18 de febrero de 2009 de la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN), que ha permitido a un matrimonio homosexual conformado por una pareja de gays, inscribir como hijos suyos a dos bebés gemelos concebidos en California mediante la gestación por sustitución, en la que llegaron a un acuerdo con una mujer californiana que les “alquiló” su útero y fue inseminada con el semen de los dos hombres españoles y con óvulos donados por otra mujer.

    Las leyes de California permiten esta práctica, prohibida por la Ley española sobre Técnicas de Reproducción Asistida. De acuerdo con la legislación californiana, la madre de alquiler recibe una cantidad que no puede superar los 25.000 dólares, cantidad que, según esta ley, no responde a un “pago” contractual sino a una “compensación” por la pérdida de salarios, bajas laborales y seguro de vida. Además, la Dirección Registral Californiana permite la constatación registral del nacimiento y de la filiación de los padres que han acudido a la práctica del “alquiler de vientres”, sin que sea impedimento para ello que los padres sean heterosexuales u homosexuales o que sean los padres genéticos o no lo sean.

    El Consulado de España en Los Ángeles denegó la inscripción de los bebés como hijos de esta pareja de valencianos, casados tras la aprobación de la Ley 13/2005, de 1 de julio, que permite contraer “matrimonio” entre personas del mismo sexo. El Consulado argumentó su negativa por la “categórica prohibición” de la maternidad subrogada en la legislación española. El Ministerio de Justicia revocó esta decisión estimando un recurso promovido por el “matrimonio” gay.

    La Resolución (de 10 páginas) de la Dirección General de los Registros y del Notariado, invoca el “interés superior” de los menores y su derecho a una “identidad única” que se traduce en “una filiación única válida en varios países, y no de una filiación en un país y de otra filiación distinta en otro país, de modo que sus padres sean distintos cada vez que cruzan una frontera”. Se afirma, además, que en este caso la certificación registral californiana constituye una “auténtica decisión” que “no vulnera el orden público internacional ni lesiona principios jurídicos básicos del derecho español, ya que en el derecho español se admite la filiación entre dos varones o entre dos mujeres en caso de adopción, porque en España está prohibida la discriminación por razón de sexo (artículo 14 de la Constitución Española)”.

    No obstante, y a pesar de que los contratos de gestación por sustitución están prohibidos expresamente por las leyes españolas, la Resolución alude que no es “aplicable a este caso, ya que no se trata de determinar la filiación de los nacidos en California, sino de precisar si una filiación ya determinada en virtud de certificación registral extranjera pueda acceder al Registro Civil Español con los mismos efectos”. Afirma que “estos menores nacidos en California ostentan la nacionalidad española, porque según el artículo 17.1 del Código Civil español, son españoles de origen los nacidos de español o española” señalando que “el citado precepto se refiere a los nacidos de padre o madre españoles y no a los hijos de padre o madre españoles”. Concluye la Resolución de la DGRN que “en consecuencia, al tratarse en el presente caso de la inscripción del nacimiento y filiación de sujetos españoles, al ser nacidos de progenitor español, procede su acceso al registro Civil español”.

  22. Actualmente, la ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, en su artículo 24 contempla todas aquellas infracciones en materia de reproducción humana asistida, las cuales serán objeto de las sanciones administrativas correspondientes, previa instrucción del oportuno expediente, sin perjuicio de las responsabilidades civiles, penales o de otro orden que puedan concurrir. En su artículo 26 determina que entre las infracciones muy graves, está la práctica de cualquier técnica no permitida ni autorizada como técnica experimental.

  23. LEY 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida (BOE número 126, Sábado 27 mayo 2006)
    Artículo 10. Gestación por sustitución.
    1. Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero.
    2. La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto.
    3. Queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales.

    http://www.boe.es/boe/dias/2006/05/27/pdfs/A19947-19956.pdf

  24. alexandra dice:

    hola me gustaria saber mas del tema pues pretendo realizar mi tesis de grado sibre dicho tema seria algo como la necesidad de legislar en colombia la maternidad subrogada te agradeceria mucho tienes informacion y sobre todo alguna legislacion de otro pais de si la tenga gracias es urgente

    • Sobre este tema hay legislación y jurisprudencia, especialmente en inglés. Puedes buscar en países como USA, Ukrania, etc. También hay, pero poca, bibliografía desde el aspecto bió-ético.

  25. adriana dice:

    Un interesante artículo sobre el timo o el “negocio” de los vientres de alquiler, puede verse en:
    http://www.elmundo.es/suplementos/cronica/2009/703/1238882402.html

  26. maitte dice:

    Me gustaria tener mas informacion sobre maternidad subrogada y las normativas de este procedimiento, estoy preparando una tesis de derecho de familia y este es el tema.Gracias

  27. raul suarez dice:

    que tal, estoy haciendo una investigacion acerca de este tema. ahora bien me gustaria como es un contrato de maternidad sustituta, cual es el formato de este.
    gracias

  28. El problema jurídico es que este método no está permitido legalmente ni en España ni en Francia y, por lo tanto, hacerlo sería actuar al margen de la ley, cosa que desde ningún punto de vista puede recomendar un Abogado, como ya lo dije en este artículo.

    No hay que desconocer que, a pesar de ello, algunas parejas lo hacen en los países en los que si está admitida legalmente la maternidad subrogada.

  29. M.Jose dice:

    Hola, hace poco me quitaron el útero y los ovarios, leí su artículo sobre vientres de alquiler en Francia. Mi pregunta es ¿podrán acudir las familias españolas a Francia para buscar vientres de alquiler?

  30. La opción jurídica de la adopción es la que te recomendaría. Como no puedes ponerte en un tratamiento médico de fertilidad para una reproducción médicamente asistida, es la única posibilidad legal que tienes.

  31. Lili G dice:

    Hola. En diciembre pasado tuve una cirujia en la cual tuvieron que quitarme el utero, mi esposo y yo deseamos tener un hijo, deseariamos sabre que opciones tenemos aparte de adopción?

  32. […] La ley prohíbe la maternidad por sustitución (maternidad subrogada) y establece que el vínculo de maternidad deriva del alumbramiento. Igualmente, la ley prohíbe la clonación humana. […]

  33. casco rocio dice:

    Hola quisiera enterarme un poco mas sobre la gestacion subrogada estoy en la facultad de pscicologia y me toco exponer ese tema gracias

  34. meneame.net dice:

    La Maternidad Subrogada (Alquiler de Vientres)…

    Hace tres décadas nació el primer bebé por fecundación in vitro. Se calcula que a partir de entonces en el mundo han nacido cerca de tres millones de bebés por tratamientos de reproducción médicamente asistida. Un informe publicado por la Socied…