Prestación por maternidad subrogada

miércoles, 15 febrero 2017 | Categoría: Familia, Filiación - 1.133 lect.

La maternidad por subrogación puede encuadrarse como prestación por maternidad, adopción o acogimiento ¿Y qué sucede si el solicitante de la prestación es un hombre?

Se han planteado ante el Tribunal Supremo dos casos muy actuales:

El primero es el de una trabajadora que tiene un hijo mediante contrato de gestación por sustitución, hijo que consta inscrito en el Registro del Consulado de España en Los Ángeles, figurando la actora como madre y su pareja varón como padre.

El segundo caso es el de un ciudadano español que contrata una reproducción asistida en la India, utilizando su material genético. La madre gestante dio a luz a dos niñas aceptando que el hombre asumiera en exclusiva “todas las funciones y obligaciones de la patria potestad”. Las menores fueron inscritas en el Registro Consular como hijas de los padres biológicos (la madre “de alquiler” y el varón español), siendo trasladadas a España por su progenitor. La Seguridad Social española denegó las prestaciones “de maternidad” solicitadas por el padre de las menores puesto que la Ley de Reproducción Asistida proclama la nulidad del contrato de maternidad por sustitución.

La Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha reconocido por primera vez el derecho de los padres de hijos de vientres de alquiler a cobrar las prestaciones por maternidad reconocidas por la Seguridad Social.

El reconocimiento a la prestación por maternidad que hace el Alto Tribunal en ambos casos, Sentencias de 25 de octubre y 16 de noviembre de 2016, estima que ha de hacerse una interpretación integradora de las normas aplicadas, junto con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) y de diversos preceptos constitucionales, legales y reglamentarios.

La Seguridad Social les había denegado las prestaciones sobre la base de la Ley de Reproducción Asistida que considera nulos los contratos de maternidad por sustitución.

Lo más importante es que el Tribunal Supremo con su decisión de estimar los dos recursos de casación ha unificado doctrina en torno a la prestación por maternidad subrogada en estos supuestos.

En el caso del ciudadano español, recuerda que las prestaciones por maternidad también cubren supuestos de adopción o acogimiento, que la madre puede transferir al padre una parte de ellas y que cuando la madre biológica no puede disfrutarlas (muerte, ausencia de protección) se transfieren al padre, como debe hacerse en esta ocasión.

El Tribunal Supremo considera que la atención a los menores es el punto de vista predominante cuando se trata de las prestaciones de Seguridad Social, que las prohibiciones sobre inscripción registral o sobre el propio contrato de maternidad por sustitución quedan al margen del problema y que no se está creando una prestación de Seguridad Social, sino interpretando las exigencias del ordenamiento jurídico.

1. Según la Sentencia 953/2016 del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 16 de noviembre de 2016, en sus fundamentos de derecho establece:

“… 2.- La censura jurídica formulada ha de tener favorable acogida, procediendo reconocer a favor de la recurrente las prestaciones de maternidad solicitadas, atendiendo a los motivos que a continuación se pasan a exponer:

Primero: La nulidad de pleno derecho del contrato de gestación por sustitución, establecida en el artículo 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, no supone que al menor que nace en esas circunstancias se le priven de determinados derechos.

Hay que distinguir dos planos perfectamente diferenciados, a saber, el atinente al contrato de gestación por sustitución y su nulidad legalmente establecida y la situación del menor, al que no puede perjudicar la nulidad del contrato.

En nuestro ordenamiento laboral, en determinados supuestos, se reconocen ciertos efectos en casos de negocios jurídicos afectados de nulidad. Así, cuando se reconoce el derecho al salario por el tiempo ya trabajado al amparo de un contrato que resultase nulo, artículo 9.2 ET; en el supuesto en el que se establece pensión de viudedad en determinados casos de nulidad matrimonial, artículo 174.2, actual 220.3 LGSS; cuando se acotan los efectos de la ausencia de permiso de trabajo, artículo 36.5 LOEX 4/2000;

Segundo: EL artículo 8 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, interpretado por el TEDH, en las sentencias de 26 de junio de 2014, Mennesson y Labassee contra Francia, –si bien no se refiere a las prestaciones por maternidad– expresamente toma en consideración, para examinar la cuestión referente a la negativa de Francia a la inscripción en el Registro Civil de los menores, el interés superior del menor cuyo respeto ha de guiar cualquier decisión que les afecte.

Si bien, tal y como señala la Sala Primera del Tribunal Supremo en la sentencia de 6 de febrero de 2014, casación 245/2012, “la cláusula general del interés superior del menor, contenida en la legislación, no permite al juez alcanzar cualquier resultado en la aplicación de la misma, sino que su aplicación ha de hacerse para interpretar y aplicar la ley y colmar sus lagunas, pero no para contrariar lo expresamente previsto en la misma”, dicho principio ha de servir para la interpretación de las normas ahora examinadas referentes a la protección de la maternidad.

Tercero.- Tal y como nos recuerda la precitada sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2014, recurso 245/2012: «El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, al interpretar el art. 8 del Convenio, ha considerado que allí donde está establecida la existencia de una relación de familia con un niño, el Estado debe actuar con el fin de permitir que este vínculo se desarrolle y otorgar protección jurídica que haga posible la integración del niño en su familia (sentencias de 28 de junio de 2007, caso Wagner y otro contra Luxemburgo, y de 4 de octubre de 2012, caso Harroudj contra Francia)…

Pero de acuerdo con la jurisprudencia de este Tribunal y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, si tal núcleo familiar existe actualmente, si los menores tienen relaciones familiares “de facto” con los recurrentes, la solución que haya de buscarse tanto por los recurrentes como por las autoridades públicas que intervengan, habría de partir de este dato y permitir el desarrollo y la protección de estos vínculos».

En el asunto examinado el menor, nacido tras la gestación por sustitución, forma un núcleo familiar con los padres comitentes, que le prestan atención y cuidados parentales y tienen relaciones familiares “de facto”, por lo que debe protegerse este vínculo, siendo un medio idóneo la concesión de la prestación por maternidad.

Cuarto: De no otorgarse la protección por maternidad –atendiendo a la doble finalidad que tiene, tal y como se consigna en el apartado sexto– al menor nacido tras un contrato de gestación por subrogación, se produciría una discriminación en el trato dispensado a éste, por razón de su filiación, contraviniendo lo establecido en los artículos 14 y 39.2 de la Constitución, disponiendo este último precepto que los poderes públicos aseguran, asimismo, la protección integral de los hijos, iguales estos ante la ley, con independencia de su filiación.

Quinto: Tanto el artículo 48.4 del Estatuto de los Trabajadores como los referentes a la protección que se dispensa en las normas de Seguridad Social a las situaciones reguladas en el precepto estatutario, en especial los artículos 133 bis (actual artículo 177) y 133 ter (actual artículo 178) forman parte del desarrollo del mandato constitucional -artículo 39 de la Constitución- que establece la protección a la familia y a la infancia, finalidad que ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa.

Está fuera de toda duda que el reconocimiento del derecho al descanso y prestación por maternidad entraña un adecuado cumplimiento del mandato constitucional de protección a la familia y a la infancia.

Sexto: El periodo de dieciséis semanas del descanso por maternidad y su correlativa prestación de Seguridad Social tienen una doble finalidad, por un lado, atender a la recuperación, seguridad y salud de la madre y, por otro, la protección de las especiales relaciones entre la madre y su hijo durante el periodo posterior al nacimiento del menor, en palabras de la STJUE de 18 de marzo de 2014, C-167/12 “evitando que la acumulación de cargas que deriva del ejercicio simultáneo de una actividad profesional perturbe dichas relaciones”.

Consecuencia de esa doble finalidad es que las seis semanas inmediatamente posteriores al parto son de descanso obligatorio para la madre, en tanto las otras diez semanas pueden ser disfrutadas, a opción de la madre, por el padre o por la madre, de forma simultánea o sucesiva. En caso de adopción o acogimiento, aunque no hay que proteger la salud de la madre, ya que no ha existido parto de la adoptante o acogedora, se conceden las dieciséis semanas, atendiendo a la segunda finalidad anteriormente consignada, la protección de las especiales relaciones entre la madre y su hijo durante el periodo posterior al nacimiento del menor.

En el supuesto de maternidad por subrogación se producen también las especiales relaciones entre la madre y el hijo, durante el periodo posterior al nacimiento del menor, por lo que han de ser debidamente protegidas, en la misma forma que lo son los supuestos contemplados en el artículo 133 bis de la LGSS, maternidad, adopción y acogimiento.

Séptimo: El artículo 2.2 del RD 295/2009 de 6 de marzo, por el que se regulan las prestaciones económicas de la Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural dispone que se consideran jurídicamente equiparables a la adopción y al acogimiento preadoptivo, permanente o simple, aquellas instituciones jurídicas declaradas por resoluciones judiciales o administrativas extranjeras, cuya finalidad y efectos jurídicos sean los previstos para la adopción y el acogimiento preadoptivo, permanente o simple, cuya duración no sea inferior a un año, cualquiera que sea su denominación.

La situación del menor, nacido tras una gestación por sustitución e inscrito en el Consulado de España en Los Ángeles, deriva de una resolución judicial extranjera –sentencia de 4 de abril de 2013 dictada por la Corte Suprema de California declarando que el nasciturus , es hijo de los actores cuya finalidad y efectos pueden considerarse similares a los previstos para la adopción y el acogimiento.

Octavo: El menor figura inscrito en el Consulado General de España en Los Ángeles, habiéndose efectuado la inscripción el 15 de agosto de 2013, sin que la misma haya sido impugnada.

Noveno: No se opone a las anteriores consideraciones lo resuelto por el TJUE en las sentencias de 18 de marzo de 2014, C-167/12 y C-363/12 ya que, como anteriormente ha quedado consignado –fundamento de derecho quinto- dichas sentencias se limitan a resolver sendas cuestiones prejudiciales planteadas por Reino Unido e Irlanda resolviendo la primera de ellas que, en virtud de la Directiva 92/85/CEE del Consejo, los Estados miembros no están obligados en virtud del artículo 8 de esa Directiva a conferir un permiso de maternidad a una trabajadora en su calidad de madre subrogante que haya tenido un hijo gracias a un convenio de gestación por sustitución, incluso cuando pueda amamantar a ese niño o lo amamante efectivamente.

El hecho de que un empleador deniegue un permiso de maternidad a una madre subrogante que haya tenido un hijo gracias a un convenio de gestación por sustitución, no constituye una discriminación basada en el sexo contraria al artículo 14 de la Directiva 2006/54 CE del Parlamento Europeo.

Por su parte la sentencia correspondiente al asunto identificado como C-362/12 resuelve que la Directiva 2006/54/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo, en particular sus artículos 4 y 14 debe interpretarse en el sentido de que no constituye una discriminación basada en el sexo el hecho de denegar la concesión de un permiso retribuido equivalente al permiso de maternidad a una trabajadora, en su calidad de madre subrogante, que ha tenido un hijo gracias a un convenio de gestación por sustitución.

La Directiva 2000/78/CE del Consejo, debe interpretarse en el sentido de que no constituye una discriminación por motivo de discapacidad el hecho de denegar la concesión de un permiso retribuido equivalente al permiso de maternidad a una trabajadora, en su calidad de madre subrogante, que ha tenido un hijo gracias a un convenio de gestación por sustitución.”

Por todo ello concluye la Sentencia del Tribunal Supremo:

“La interpretación integradora de las normas a que antes hemos hecho referencia, contempladas a la luz de la sentencia del TEDH de 26 de junio de 2014, en la aplicación del artículo 8 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, que invoca el interés superior del menor cuyo respeto ha de guiar cualquier decisión que les afecte, del artículo 14 y 39.2 de la Constitución, que dispone que los poderes públicos aseguran la protección integral de los hijos, conduce a la estimación del recurso formulado, sin que proceda la imposición de costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 235.1 de la LRJS.”

Precedentes: las sentencias de la Sala de lo Social del TSJ del País Vasco de 13 de mayo de 2014 y del TSJ Cataluña de 15 de septiembre de 2015, que reconocieron a los solicitantes el derecho a la prestación solicitada y son objeto de los recursos de casación para la unificación de doctrina resueltos por el Tribunal Supremo.

2. En el otro tema planteado en la sentencia se discute el derecho de uno de los padres, el padre biológico o genético, a la prestación por maternidad en caso de parto múltiple de un hijo nacido a partir de un contrato de gestación por sustitución celebrado en la India, país donde la legislación nacional reconoce la posibilidad de tal acuerdo contractual. En este concreto caso, la gestación de sustitución tiene lugar a partir de la aportación de los gametos de una pareja heterosexual, de una mujer, cediendo sus óvulos, y de un varón, a partir de su material reproductor. En efecto, existen dos hijos que nacieron mediante la técnica de la reproducción humana asistida, en el que el actor es el padre genético y los óvulos de una donante gestante por subrogación en favor del actor como se deduce del hecho probado segundo y el hecho probado cuarto, inscritas en el Consulado de España en Nueva Delhi, en la que la madre no quiere ejercer ninguna de las funciones inherentes a la guardia y custodia y concede al otro progenitor el ejercicio legal de estas funciones. Además, aun cuando los contratos por sustitución están expresamente prohibidos por las Leyes Española y que la filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto, en relación con el art 10.2 de la Ley 14/2006, en este caso no se trata de determinar la filiación de las hijas nacidas en la India, ni tampoco si la filiación se ha decidir en base a una certificación registral extranjera puede acceder al Registro Español, pues la paternidad del actor está reconocida en el Registro Civil de la India y en el Registro Civil Español, es decir la paternidad está aceptada por ambas partes.

El problema surge cuando se pretenden hacer valer los efectos de la filiación constituida en favor del padre, no ya de cara al ejercicio material del derecho de maternidad, que puede haber reconocido el empresario, incluso en la negociación colectiva. Y ello por la negativa al abono de la prestación sustitutoria del salario –subsidio- a cargo del INSS, es decir, lo que se conoce como el ejercicio de la acción protectora de la Seguridad Social, con el fundamento de que tal derecho surge de una situación no reconocida -incluso prohibida- por nuestro Derecho civil.

Así, se ha solicitado en la sentencia ahora analizada que se reconozca el derecho y abone la prestación de maternidad que consiste en un subsidio equivalente al 100% de la base reguladora por el periodo de 18 semanas al tratarse de un parto múltiple, y además el correspondiente subsidio especial por cada hijo o menor acogido a partir del segundo igual que corresponda percibir al primero, durante el período de 6 semanas inmediatamente posteriores al parto con efectos a la fecha de la petición.”

En relación con este tema de los derechos reconocidos a las madres que han tenido hijos a través de la práctica de la maternidad subrorrogada, cabe recordar también la postura del TJUE, cuya sentencia de fecha 18 de marzo de 2014 (asunto C-167/12), estableció que los Estados miembros no están obligados a otorgar un permiso de maternidad a una trabajadora que ha tenido un hijo gracias a un vientre de alquiler (o gestación por sustitución), incluso cuando la mujer puede amamantar a ese niño o lo amamanta efectivamente. El hecho de que un empleador deniegue este permiso constituya una discriminación basada en el sexo.

En este caso el Tribunal de Justicia de la Unión Europea resolvió la cuestión prejudicial planteada interpretando los artículos 1, 2, 8 y 11 de la Directiva 92/85/CEE, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia y los artículos 2 y 14 de la Directiva 2006/54/CE, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación, en el marco de un litigio suscitado por la denegación de permiso retribuido a raíz del nacimiento de un niño a través de un convenio de gestación por sustitución.

7 comentarios a “Prestación por maternidad subrogada”

  1. Mariana dice:

    Creo que cara a la pareja que en determinada edad y al haber un matrimonio de por medio, se buscara esa pequeña felicidad que solo un hijo puede ofrecer, para las siguientes generaciones, pero siempre no todo sera una maravilla, como en millones de casos alguna enfermedad, alguna diferencia de nacimiento o simplemente un accidente que deja sin la posibilidad de tener un hijo de manera normal, es asi como muchos nos acercamos a los medicos, clinicas, familia, foros y demas, por que para muchos no queda mas que poder pagar por un vientre de alquiler.

  2. El Tribunal Económico Administrativo Central (TEAC), en resolución dictada el pasado 2 de marzo de 2017 ha fijado criterio y ha zanjado el tema en lo relativo a la exención de las prestaciones por maternidad cobradas de la Seguridad Social: “la prestación por maternidad pagada por la Seguridad Social no está prevista en la normativa del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas como renta exenta del Impuesto en el artículo 7 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre. El TEAC unifica criterio en la vía administrativa y establece que las prestaciones por maternidad tributan en el IRPF.

    La prestación por maternidad, según la resolución, constituye una percepción de naturaleza laboral, que tiene carácter contributivo, ya que se han producido aportaciones previas a la Seguridad Social destinadas a la cobertura de este tipo de contingencias. Se trata, por otra parte, de una prestación que tradicionalmente ha estado ligada a la incapacidad temporal, cuyas prestaciones quedan sujetas y no exentas, y aunque actualmente se trata de una prestación diferente a la de incapacidad temporal, en la determinación de su cuantía se estará a las reglas de ésta, como estipula el trascrito artículo 133 quáter.

    Todos estos razonamientos, llevan al TEAC a fijar definitivo criterio sobre el asunto, y a considerar que la prestación por maternidad que abona la Seguridad Social no está prevista en la normativa del IRPF como renta exenta en el artículo 7 de la Ley, es decir, que sí tributa.

    En el mes de julio de 2016, el TSJ de Madrid dictó una sentencia por la que eximía del IRPF a esta prestación, con la consecuente gran cantidad de reclamaciones a la Agencia Tributaria solicitando la devolución. Posteriormente, el TSJ de Andalucía dictó otra sentencia contraria a la del Tribunal de Madrid. Ahora será el Tribunal Supremo el que unifique criterio en la vía judicial.

  3. Samantha dice:

    Duración del subsidio en caso de maternidad biológica y gestación por sustitución:

    La duración de 16 semanas ininterrumpidas, salvo en el caso de hospitalización, que se ampliará en determinados supuestos:
    – Si se trata de un parto múltiple, se amplía en 2 semanas más por cada hijo, a partir del segundo.
    – Por discapacidad del hijo en un grado superior o igual al 33%, 2 semanas adicionales. Si ambos progenitores trabajan, el período adicional de percepción del subsidio se distribuirá a opción de los interesados, que podrán disfrutarlo simultánea o sucesivamente y siempre de forma ininterrumpida.

    En los casos de parto prematuro y en aquellos otros en que el neonato precise, por alguna condición clínica, hospitalización a continuación del parto y únicamente en caso de maternidad biológica, el descanso podrá interrumpirse o ampliarse en los siguientes términos:
    – Podrá interrumpirse el período de descanso y la percepción del subsidio a petición del beneficiario, una vez completado el período de descanso obligatorio para la madre de 6 semanas posteriores al parto.
    – Se podrá reanudar a partir de la fecha del alta hospitalaria, por el período que reste por disfrutar. La ampliación por ingreso hospitalario tendrá lugar aunque el descanso se haya interrumpido.
    – Si la madre fallece, el otro progenitor podrá interrumpir el disfrute del permiso incluso durante las 6 semanas siguientes al parto.
    – No se interrumpirá el subsidio si durante el período de percepción del mismo se extingue el contrato o se produce el cese de la actividad.
    – Si la hospitalización tiene una duración superior a 7 días, se ampliará la duración en tantos días como el neonato permanezca hospitalizado a continuación del parto, con un máximo de 13 semanas adicionales.
    – Esta ampliación tendrá lugar aun cuando el beneficiario haya decidido interrumpir el disfrute del mencionado permiso de acuerdo con lo indicado en el punto anterior.
    – El disfrute de este período adicional corresponderá a la madre o, a opción de la misma, al otro progenitor, si reúne los requisitos necesarios y disfruta del descanso.
    – Para las personas incluidas en el EBEP, se ampliará la duración del permiso en tantos días como el neonato se encuentre hospitalizado, con un máximo de 13 semanas adicionales, con independencia de la duración mínima del período de hospitalización y de su causa.
    – A efectos de la ampliación del período de descanso, en los casos en que el neonato deba permanecer hospitalizado a continuación del parto, serán tenidos en cuenta los internamientos hospitalarios iniciados durante los 30 días naturales siguientes al parto.

    A la duración prevista en los supuestos de parto múltiple se acumulará, en su caso, la duración adicional de dos semanas por discapacidad de cada hijo, así como el período de ampliación que corresponda en casos de hospitalización del neonato a continuación del parto. No obstante, no procederá acumular los períodos de hospitalización de cada uno de los hijos cuando dichos períodos hubieran sido simultáneos.

    En los supuestos de fallecimiento del hijo y de alumbramientos que tengan lugar tras más de 180 días de vida fetal, aun cuando el feto no reúna las condiciones establecidas en el artículo 30 del Código Civil para adquirir la personalidad, la duración de la prestación económica no se verá reducida, salvo que, una vez finalizadas las 6 semanas posteriores al parto, la madre solicitara reincorporarse a su puesto de trabajo. En este caso, quedará sin efecto la opción ejercida por la madre en favor del otro progenitor.

    Opción en favor del otro progenitor:
    El período de descanso podrá ser disfrutado únicamente por la madre o, a opción de ésta, también por el otro progenitor en el caso de que ambos trabajen, sin perjuicio de las 6 semanas inmediatamente posteriores al parto de descanso obligatorio para la madre.
    En el caso de que ambos progenitores trabajen, el otro progenitor podrá percibir el subsidio siempre y cuando la madre, al iniciarse el período de descanso, haya optado porque aquél disfrute de una parte determinada e ininterrumpida del período de descanso posterior al parto, bien de forma simultánea o sucesiva con el de la madre.
    El otro progenitor podrá seguir haciendo uso del período de descanso por maternidad inicialmente cedido, aunque en el momento previsto para la reincorporación de la madre al trabajo ésta se encuentre en situación de incapacidad temporal.
    La opción podrá ser revocada por la madre, si sobrevinieran hechos que hagan inviable la aplicación de la misma, tales como ausencia, enfermedad o accidente del otro progenitor, abandono de familia, separación, violencia de género u otras causas análogas.
    En los casos de parto, cuando ambos progenitores compartan los períodos de descanso, no procederá el reconocimiento de un subsidio por riesgo durante la lactancia natural, en tanto no se hayan agotado totalmente dichos períodos, cualquiera que fuere el progenitor que los disfrute.
    A tal efecto, quedará anulada la opción ejercida por la madre en favor del otro progenitor y aquélla deberá reanudar el disfrute de la parte que reste del permiso por maternidad, cuando, habiéndose reincorporado al trabajo, se aprecie la existencia del riesgo durante la lactancia natural que dé lugar a la suspensión de la relación laboral.
    En los supuestos de pluriempleo o pluriactividad de la madre, la opción que realice para el disfrute de parte del descanso en favor del otro progenitor deberá ser coincidente, en cuanto al número de días cedidos, en los dos empleos o actividades.
    En caso de disfrute simultáneo de los períodos de descanso, la suma de los mismos no podrá exceder de las 16 semanas o de las que correspondan en los supuestos de ampliación.
    Si, una vez iniciado el efectivo disfrute por el otro progenitor, éste falleciera antes de haberlo completado, la madre podrá hacer uso de la parte del período de descanso que restara hasta alcanzar la duración máxima, incluso aunque aquélla ya se hubiera reincorporado al trabajo con anterioridad.

  4. El permiso por maternidad es una prestación económica equivalente al 100% de la base reguladora que nace a partir del día del parto o desde el inicio del descanso, de ser éste anterior; en los casos de adopción y tutela, a partir de la resolución judicial y en los casos de acogimiento, a partir de la decisión administrativa o judicial.

    La duración del período de descanso es de 16 semanas ininterrumpidas, ampliable en caso de parto, adopción o acogimiento múltiple, de discapacidad y de hospitalización del recién nacido. El período de descanso se podrá disfrutar en régimen de jornada completa o tiempo parcial. Las 16 semanas se deben disfrutar ininterrumpidamente y la madre puede ceder hasta un máximo de diez semanas de permiso al padre, siempre y cuando las seis primeras semanas posteriores al parto las disfrute la madre.

    La madre puede hacer uso de la baja maternal a tiempo parcial (excepto las seis primeras semanas), decidiendo la trabajadora las horas diarias que desea trabajar hasta agotar el permiso. En este caso debe existir acuerdo con el empresario.

    La mayoría de las madres suman el mes de vacaciones al periodo de baja por maternidad para prolongar la lactancia.

    En caso de parto, cuando ambos progenitores trabajen, la madre, al iniciarse el período de descanso por maternidad, podrá optar por que el otro progenitor disfrute de una parte determinada e ininterrumpida del período de descanso posterior al parto, de forma simultánea o sucesiva con el de la madre.

    En los casos de adopción y acogimiento, cuando ambos progenitores trabajen, el período de suspensión se distribuirá a opción de los interesados, que podrán disfrutarlo de forma simultánea o sucesiva.

    En los suspuestos de adopción internacional, cuando sea necesario el desplazamiento previo de los progenitores al país de origen del adoptado, el período de suspensión, podrá iniciarse hasta cuatro semanas antes de la resolución por la que se constituye la adopción.

    En los casos en que la madre trabajadora reúna todos los requisitos salvo el período mínimo de cotización, la duración del subsidio no contributivo para la trabajadora será de 42 días naturales a partir del día del parto, que se incrementará en 14 días naturales en los casos de nacimiento de hijo:
    En una familia numerosa.
    En una familia monoparental.
    Parto múltiple.
    Cuando la madre o el hijo estén afectados de discapacidad en un grado igual o superior al 65 por ciento.
    El incremento de la duración es único, sin que proceda su acumulación cuando concurran dos o más circunstancias de las señaladas.

    Se ha de estar afiliada y en alta o en situación asimilada al alta. Tener cubierto un periodo de cotización de 180 días dentro de los 7 años inmediatamente anteriores a la fecha del parto o al inicio del descanso o, alternativamente, 360 días cotizados a lo largo de su vida laboral.
    No obstante, este período mínimo es gradual, según la edad para los trabajadores que causen prestaciones por maternidad:
    Menores de 21 años: no se exige periodo mínimo de cotización
    Cumplidos 21 años y menor de 26: 90 días cotizados dentro de los 7 años inmediatamente anteriores a la fecha del inicio del descanso o, alternativamente, 180 días cotizados a lo largo de la vida laboral.
    Mayor de 26 años: 180 días dentro de los 7 años inmediatamente anteriores al momento del inicio del descanso o, alternativamente, 360 días cotizados a lo largo de su vida laboral.

    Independientemente de la edad que tenga la madre en el momento del parto, si ella no trabaja o no ha cotizado lo suficiente para cobrar la prestación habitual, como mínimo, tendrá derecho durante las seis primeras semanas a cobrar un subsidio no contributivo por maternidad, y además podrá cederle al padre (en caso de que él sí cumpla las condiciones) el derecho a disfrutar de las últimas diez semanas del permiso por maternidad, de manera que él dejaría de trabajar esas diez semanas y cobraría el 100% de su sueldo o de lo que su empresa cotice por él.

  5. Ya lo dice el Tribunal Supremo, en estas Sentencias sobre la prestación por maternidad subrogada:
    1. Que las prohibiciones sobre inscripción registral o sobre el propio contrato de maternidad por sustitución quedan al margen del problema planteado y resuelto.
    2. Que la atención al interés superior de los menores es el punto de vista predominante cuando se trata de las prestaciones de Seguridad Social.
    3. Que no se está creando una prestación de Seguridad Social, sino interpretando las exigencias del ordenamiento jurídico.

  6. Jordi dice:

    Aunque el mismísimo Tribunal Supremo reconozca esos derechos, me pregunto:

    ¿Cuál es la verdadera implicación jurídica de la maternidad subrogada, gestación por sustitución o vientre de alquiler o como se le quiera llamar? Que mediante un contrato privado se acepte que las personas puedan renunciar a su derecho de filiación y custodia, antes de que se produzca el embarazo. Ese es un derecho que no es renunciable, es un derecho inherente a la persona.

    ¿Cómo es posible que para satisfacer el deseo de ser padres, el deseo de ser padres se pueda poner por encima de los derechos de filiación y custodia? Es como decir: por encima de cualquier derecho está mi deseo.

    Y no hay que olvidar mirar a la otra parte, la mujer que, por razones seguramente económicas, acepta un contrato de este tipo. ¿Puede el derecho de algunos anular los derechos de otras personas?

  7. Eloy dice:

    El Tribunal Supremo al reconocer la prestación por maternidad no se limita solo a la recuperación de la mujer tras el parto, ya que en caso de adopción y acogimiento también se reconoce esta prestación, sin que haya existido alumbramiento. El objeto del descanso maternal es el cuidado de los recién nacidos en el núcleo familiar, independientemente de que el hijo haya venido de forma natural, mediante técnicas de reproducción asistida, mediante una gestación subrogada o mediante adopción o acogimiento familiar.

    La protección integral y la igualdad de los hijos ante la ley con independencia de su filiación (artículo 39.2 de la Constitución Española), impide que los hijos nacidos mediante maternidad subrogada o vientres de alquiler sean privados de derechos tales como el reconocimiento de su filiación o del cuidado de sus padres garantizado con las correspondientes prestaciones por maternidad y/o paternidad.

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