Resulta bastante curioso que cuando los padres están casados, durante su convivencia matrimonial no tienen ninguna dificultad en asumir todos los gastos de sus hijos, ni se complican cuestionándose cuáles de esos gastos son ordinarios ni cuáles son extraordinarios. Sólo cuando los padres se divorcian o se separan, es cuando comienza la gran controversia para determinar el pago de los gastos extraordinarios.
La pensión de alimentos es uno de los asuntos más difíciles y problemáticos de asumir con equidad en un matrimonio o en una pareja que se rompe. Y lo que más duda e incertidumbre plantea es lo referente a la reclamación y al pago de los llamados gastos extraordinarios.
1. Para dar la solución a un problema, lo primero que hay que hacer es determinar e identificar dónde está la raíz de ese problema y me parece que muchas veces proviene de no tener claro cuál es el concepto de gasto extraordinario. En lo que se refiere a los alimentos de los hijos, el artículo 142 del Código Civil nos aporta muchas luces, porque define que la atención de la prole es aquella indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, comprendiendo igualmente la educación e instrucción del alimentista.
El alcance cualitativo y cuantitativo de los gastos extraordinarios no son generales e iguales en todos los casos, porque éstos dependen de los recursos económicos reales del alimentante y del entorno social y cultural de cada familia. En este sentido, lo que para una familia puede ser un gasto ordinario o normal, para otra puede ser un gasto extraordinario o excepcional.
El Diccionario de la Real Academia define como extraordinario lo que se sitúa fuera del orden natural o común, especificando de manera concreta como gasto extraordinario el «añadido al presupuesto normal de una persona, una familia, etcétera».
En la jurisprudencia de varios Tribunales españoles, se considera que los gastos extraordinarios en la vida de los hijos son aquellos que no tienen una periodicidad prefijada. Concretamente, la Audiencia Provincial de Madrid, Sec. 22.ª, en su Sentencia fechada el 18 de enero de 2008, declara que “…los gastos extraordinarios en la vida de los hijos son aquellos que no tienen una periodicidad prefijada, al dimanar de sucesos de difícil o imposible previsión apriorística, de tal manera que los mismos pueden surgir o no, habiendo además estar vinculados a necesidades que han de cubrirse económicamente de modo ineludible, en orden al desarrollo y formación, en todos los aspectos, del alimentista, y ello en contraposición al concepto de los superfluo o secundario de lo que, obviamente, puede prescindirse, sin menoscabo para el descendiente.
Al contrario de lo que acaece con los gastos de carácter imprescindible o necesario, tales como los derivados de largas enfermedades o intervenciones quirúrgicas no cubiertas por la Seguridad Social o seguro médico privado, o inclusive los relativos a tratamientos dentales u ópticos, u otros de naturaleza análoga, en los que se impone su pago a los progenitores en la proporción establecida en el título ejecutivo, sin necesidad de un expreso consentimiento al respecto, en el supuesto de gastos accesorios o complementarios, y salvo que el referido título disponga expresamente otra cosa, se requiere que ambos progenitores muestren su conformidad con la realización de la actividad a que responde la generación del gasto, pues en otro caso no puede exigirse el pago a quien no ha tomado parte, o ni siquiera ha sido consultado, en la toma de decisiones al respecto”.
Bajo tales consideraciones, no podemos acoger la pretensión de la recurrente en lo relativo a la exigencia de los gastos generados por clases de música impartidas al común descendiente, pues ni las mismas tienen encaje, en principio, en el concepto de gasto extraordinario, según lo anteriormente expuesto, ni, en otro caso, resultan absolutamente imprescindibles para la formación básica del alimentista ni, en último término, se ha tenido en cuenta, al respecto, la opinión del hoy apelado, al que ni siquiera se le ha consultado sobre la realización de tal actividad complementaria…»
2. Podemos decir que para exigir el pago de los gastos extraordinarios, deben tratarse de gastos que no tienen una periodicidad prefijada por ser imprevisibles; deben ser gastos ineludibles, es decir, de los que no pueden prescindirse, por no ser superfluos, innecesarios, o secundarios. Y es esencial que exista el consentimiento del alimentista, esto es, que le hayan sido previamente consultados. Este consentimiento no debe presumirse, sino que debe constar expresamente.
Un ejemplo de gasto extraordinario pueden ser los sanitarios, que no estén cubiertos por las prestaciones de la red sanitaria pública de la Seguridad Social, como son las ortodoncias y los gastos del dentista. En definitiva, cada caso es particular y requiere una atención personal y particularizada. En caso de divorcio o separación de los padres, especialmente cuando es de mutuo acuerdo, ellos mismos pueden concretar en el convenio regulador cuáles son los gastos extraordinarios, los cuales se pagarán por mitad o en la proporción que se considere adecuada, siempre notificándolos previamente para decidirlos de mutuo acuerdo.
3. Es verdad que en los Juzgados de Familia, muchas de las demandas que se plantean es la reclamación por impago de la pensión de alimentos y/o de los gastos extraordinarios. Cualquiera de estos impagos por parte de quien deba prestarlos, da derecho a que puedan ser reclamados judicialmente por vía de ejecución y embargo, los cuales, en fase de ejecución, son un crédito preferente y privilegiado.
En la última reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se incorporó un trámite declarativo previo, de tipo incidental, cuando se pretenda la ejecución de sentencias o medidas por incumplimiento de la pensión de alimentos, en cuanto a los gastos extraordinarios. Este es uno de los temas más controvertidos entre los padres separados o divorciados. Y es también uno de los temas más difíciles de resolver, pues ya decía que debe analizarse caso por caso, para determinar la cuestión de «gastos extraordinarios» como aquellos «imprevistos y necesarios».
La novedad consiste en que, dentro del proceso de ejecución, se ha abierto un trámite previo incidental que ha de resolverse en una vista ante el propio órgano jurisdiccional, para dilucidar, atendiendo a cada situación en concreto, qué deba ser considerado gasto extraordinario y qué deba ser considerado pensión de alimentos, y así evitar la ejecución y embargo automático, muchas veces tan injusta.
Efectivamente, el artículo 776.4 de la LEC, sobre la ejecución forzosa de los pronunciamientos sobre medidas, dice: “Cuando deban ser objeto de ejecución forzosa gastos extraordinarios, no expresamente previstos en las medidas definitivas o provisionales, deberá solicitarse previamente al despacho de ejecución la declaración de que la cantidad reclamada tiene la consideración de gasto extraordinario. Del escrito solicitando la declaración de gasto extraordinario se dará vista a la contraria y, en caso de oposición dentro de los cinco días siguientes, el Tribunal convocará a las partes a una vista que se sustanciará con arreglo a lo dispuesto en los artículos 440 y siguientes y que resolverá mediante auto”.
Podría solicitarse, entonces, en la demanda ejecutiva de manera subsidiaria a la pretensión de despacho de ejecución, o podría plantearse por la parte demandante antes de la presentación de la demanda ejecutiva, con la ventaja evidente de que si el incidente se resuelve estimando no ser gastos extraordinarios, se habrá evitado un proceso de ejecución y sus costas.
Por: Patricia Alzate Monroy, Abogada y Doctora en Derecho