En Sentencia del Tribunal Constitucional publicada el 17 de octubre de 2012, queda aclarado el artículo 92.8 del Código Civil, cuando el Alto Tribunal, reafirmando la verdadera discrecionalidad del Juez en sus decisiones, suprime una palabra del texto de este apartado 8 que dice literalmente: “Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor”.
La palabra que se suprime es el calificativo “favorable” por declararse inconstitucional en esta Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional, de la que ha sido Ponente la Magistrada Encarna Roca y que cuenta con el voto particular de cuatro Magistrados. Es cierto que aunque es un simple adjetivo, implica una enorme trascendencia, ya que la supresión de la palabra “favorable” confirma con claridad que es el Juez quien toma las decisiones y emite las sentencias sin condicionamientos de ningún tipo.
Es correcto que el Juez tenga en cuenta el concepto del Ministerio Fiscal al otorgar a ambos padres la custodia compartida en aras del interés superior de los hijos menores, pero sin que quede su decisión condicionada a que el informe del Fiscal sea “favorable”, porque de seguir siendo así, pareciera que quien toma la decisión es el Fiscal y no el Juez.
El artículo 92.5 del Código Civil prevé la custodia compartida de los hijos menores si los padres de mutuo acuerdo así lo deciden al divorciarse o separarse. Si no hay acuerdo entre los padres sobre este punto, será el Juez quien tome la decisión. Ahora, el Tribunal Constitucional al declarar inconstitucional que cuando no haya acuerdo entre los padres sobre la custodia compartida, el Juez no pueda emitir sentencia concediendo la custodia compartida sin el informe “favorable” del Ministerio Fiscal, está considerando que esta situación vulnera el llamado “principio de exclusividad” de los Jueces y Magistrados.
Es decir, la competencia que les otorga la propia Constitución para decidir según su criterio y después de valorar todas las pruebas de cada caso, sin ningún otro condicionante, debe ser un principio incontrovertible. Esta potestad del juez está protegida constitucionalmente en el artículo 117.3 de la Constitución Española.
Varios juristas, jueces y magistrados albergaban serias dudas sobre la constitucionalidad de este previo informe “favorable” del Ministerio Fiscal para otorgar la custodia compartida, porque se impedía al Juzgador tomar otra decisión distinta a su propio criterio sobre el caso concreto.
Es sabido que el actual Ministro de Justicia ya había anunciado en junio de este año que en seis meses modificaría el Código Civil para hacer una ley «única y nacional» que facilite la guarda y custodia compartida y desvincularla del informe favorable del Fiscal; así, el artículo 92 del Código Civil dejaría de contemplar el carácter excepcional de la custodia compartida de menores en los casos de separaciones y divorcios de sus padres, como ya lo hacen algunos derechos forales propios.
Recordemos que Aragón fue la Comunidad Autónoma pionera en establecer en su derecho foral propio la custodia compartida como opción preferente en caso de divorcio. Y en la Comunidad Autónoma de Cataluña, también con derecho foral propio, el informe del fiscal no condiciona la decisión del juez.
El Pleno del Tribunal Constitucional argumenta que la decisión del Juez no puede quedar sometida “al parecer único del ministerio fiscal, impidiéndose al órgano judicial valorar sopesadamente la prueba practicada”, como pueden ser los informes de los psicólogos o la propia declaración de los menores. El criterio mayoritario del Tribunal Constitucional es que “corresponde al juez o tribunal verificar si concurren requisitos legales para aplicar el régimen excepcional” que supone la custodia compartida en caso de desacuerdo de los padres.
Sin embargo, el veto de los cuatro Magistrados con sus votos particulares discrepan sobre la decisión de la mayoría y sostienen que la redacción anterior del artículo 92.8 sobre el informe “favorable” es una “opción irreprochable del legislador” y que se sustenta en una “justificación razonable y resulta proporcionada a la finalidad que persigue”, que no es otra que asegurar la “mejor protección de los menores”.
Esta Sentencia del Tribunal Constitucional, permitirá la revisión de algunas sentencias anteriores sobre la custodia compartida ya que en la jurisdicción de familia, a diferencia de las otras jurisdicciones, aunque haya sentencia definitiva, se puede solicitar la modificación de las medidas acordadas en la separación o el divorcio, si varían esencialmente las circunstancias que la motivaron.
Y no hay duda que esta Sentencia del Tribunal Constitucional unifica la doctrina y la jurisprudencia respecto al tema, lo cual supone un cambio legislativo y una modificación fundamental, especialmente cuando el juez hubiere argumentado en las sentencias que denegaban la custodia compartida que no podían considerar esta posibilidad por impedimento legal del artículo 92.8 del Código Civil, que era el informe “desfavorable” del Ministerio Fiscal.
No obstante, en esta sentencia, el Tribunal Constitucional reconoce la “especial vinculación” del Ministerio Fiscal en los procesos de familia y la importancia de su intervención en defensa de la legalidad, del interés público y de que actúe como garante de “la protección integral de los hijos”. Pero esta intervención no debe ser un obstáculo en la “discrecional actuación del juez”.
El Tribunal Constitucional rechaza la exigencia de que el informe del fiscal sea “favorable” porque supone atribuir al Ministerio Público un “poder de veto” que está en contradicción con la regulación procesal y civil de las “facultades del juez para la adopción de cuantas medidas considere beneficiosas para el menor”.
Al anularse la palabra “favorable” del artículo 92.8 del Código Civil se evita una “invasión de las competencias jurisdiccionales” por parte del fiscal. El informe “favorable” del fiscal más que una valoración, sería como “la facultad de vetar la decisión discrepante del juez, bastando para ello con no informar, hacerlo neutralmente o desfavorablemente”.
El sometimiento del fiscal a los principios de legalidad e imparcialidad y su deber de velar por el interés del menor no puede suponer que el juez no esté “facultado para imponer el régimen de custodia que estime más adecuado”, concluye el Tribunal Constitucional en su sentencia.
Un punto muy importante de la Sentencia del Pleno, es que realza el hecho evidente de que mientras las decisiones del juez pueden ser recurridas y revisadas, las del fiscal no, lo que originaría una violación del derecho a la tutela judicial efectiva, consagrada constitucionalmente en el artículo 24 de la Constitución Española.
El Tribunal Constitucional también recuerda en su sentencia que el interés del menor debe prevalecer siempre sobre el de sus progenitores y que el fiscal debe velar por los derechos de los hijos haciendo lo necesario para tener conocimiento de cada caso y emitir un dictamen fundado.
A juicio del Tribunal Constitucional, el régimen de custodia, sea o no compartida y exista o no acuerdo parental, debe adoptarse siempre, considerando cuál sea la situación más beneficiosa para el niño; y si bien se confiere a los progenitores la facultad de autorregular tal medida y el Ministerio Fiscal tiene el deber de velar por la protección de los menores en este tipo de procesos, sólo al órgano judicial le corresponde la facultad de resolver el conflicto que se le plantea, pues exclusivamente él tiene encomendada constitucionalmente la función jurisdiccional.
En definitiva, el Tribunal Constitucional estima la cuestión de inconstitucionalidad planteada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de las Palmas de Gran Canaria y declara la inconstitucionalidad del inciso «favorable» contenido en el art. 92.8º del Código Civil, según redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, por ser contrario a los artículos 117.3 y 24 de la Constitución Española.
Puede verse el texto de esta Sentencia del Tribunal Constitucional, sobre la Cuestión de Inconstitucionalidad Nº 8912-2006, en relación con el artículo 92.8 del Código Civil.
Por: Patricia Alzate Monroy, Abogada y Doctora en Derecho
Novedosa sentencia 61/2018 de 23 de enero, de la Audiencia Provincial de Andalucía, en la que un juez impone la custodia compartida a un padre que se negaba a ella: Los jueces pueden obligar a uno de los progenitores a cumplir como deber la custodia compartida, respecto a sus dos hijos menores de edad ante la imposibilidad de la madre de cuidarlos en solitario debido a la grave discapacidad del 33% que padece uno de ellos, estimando así el recurso de apelación interpuesto por la madre contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Córdoba, que estableció únicamente un régimen de visitas a favor del padre, el cual se negaba a cuidar de sus hijos.
La madre solicitó un sistema de guarda y custodia compartida alegando, entre otros motivos, la capacidad e idoneidad de ambos progenitores para ejercer la guarda y custodia, considerando insuficiente e injustificada la negativa del padre a dicho régimen de custodia, alegando que sus circunstancias personales imposibilitaban que el régimen monoparental sobre sus hijos siguiera vigente.
El Tribunal sostiene que la «entidad del problema familiar exige extremar las posibilidades y deberes respectivos de ambos progenitores, sin que pueda hacerse recaer sobre ninguna de ellos en particular o con mayor protagonismo personal como hasta la fecha resultaba, esencialmente a través de la madre». De ahí la necesidad de establecer un sistema paritario y lo más equilibrado posible, esperando que ello sirva de «acicate o estímulo a la progresión e implicación más intensa en la corresponsabilidad de ambos padres para el mejor desarrollo y atención sobre los dos menores y en particular del hijo discapacitado, ya que ambos progenitores son aptos para ejercer la custodia compartida, por lo que decreta un sistema de alternancia semanal. Sistema que el juez considera que brinda la oportunidad de poner en juego la mejor estrategia y habilidades de conciliación de las partes en beneficio de los menores».
[…] de 2012 (recurso 1089/2010): los dos casos previstos por el artículo 92 del Código Civil para que pueda acordarse la guardia y custodia compartida, parten de un mismo “requisito esencial para acordar este régimen”: “la […]
[…] en las que no era posible el tránsito de una guarda exclusiva a otra compartida con base en las circunstancias debidamente valoradas en la sentencia recurrida y siempre en interés del menor (lo que impide formular una doctrina […]
No es suficiente con solicitar la custodia compartida, sino que hay que concretar la forma y contenido de su ejercicio a través de un plan contradictorio, es el criterio que mantiene el Tribunal Supremo en su Sentencia de 3 de marzo de 2016. Dice la Sentencia que es «obligación de los padres no solo interesar este sistema de guarda, bajo el principio de contradicción, sino concretar la forma y contenido de su ejercicio a través de un plan contradictorio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes implicadas que integre con hechos y pruebas los distintos criterios y la ventajas que va a tener para los hijos una vez producida la crisis de la pareja, lo que no tiene que ver únicamente con la permanencia o no de los hijos en un domicilio estable, sino con otros aspectos referidos a la toma de decisiones sobre su educación, salud, educación y cuidado; deberes referentes a la guarda y custodia, periodos de convivencia con cada progenitor; relación y comunicación con ellos y régimen de relaciones con sus hermanos, abuelos u otros parientes y personas allegadas, algunas de ellas más próximas al cuidado de los hijos que los propios progenitores; todo ello sobre la base debidamente acreditada de lo que con reiteración ha declarado esta Sala sobre la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales, con la precisión – STS 22 de julio de 2011 – de que las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor».
Buenas tarde como está, saludo, yo soy de Venezuela y lo que yo estoy pasando es algo fuerte ya que a mi se me llevaron a mi hijo para Colombia y se lo llevo la mama sin mi autorización y aqui la juez lo que dice es que ella no puede hacer nada ya que ella es la mama y se lo puede llevar para donde ella quiera y no se donde queda mi derecho ya que voy para nueve meses sin saber nada de mi hijo y ya no se donde ir para que me ayuden y es como yo digo si hubiera sido yo el que haya cometido ese delito ya me habrían puesto preso y si me podrian ayudar se los agradeceria, por favor.
La Agencia de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (FRA) ha emitido un informe sobre la situación de los menores de edad en los procedimientos judiciales, recomendando a los Estados parte la implantación de mecanismos objetivos para determinar la madurez de los niños y adolescentes en los juzgados «más adaptada a la infancia». Para ello se basa en la recopilación de datos de la Comisión y entrevistas con profesionales de una decena de Estados miembros (Alemania, Bulgaria, Croacia, España, Estonia, Finlandia, Francia, Polonia, Rumanía y el Reino Unido).
Según las estadísiticas de 2010 de once Estados miembros, cerca de 74.000 niños fueron víctimas de delitos y 495.000 se vieron afectados por el divorcio de sus padres. «No podemos permitir que los niños se sientan desconcertados o estresados cuando participan en procedimientos judiciales. La UE y sus Estados miembros tienen la obligación de garantizar que los derechos de los niños se respetan y se cumplen».
El estudio aconseja la necesidad de establecer «normas y directrices claras y coherentes que se controlen sistemáticamente» en todos los Estados miembros, sobre ámbitos como el grado de madurez de los niños, «un factor determinante para decidir de qué modo deben participar en los procedimientos judiciales». «Los Estados miembros de la UE deben introducir una definición legal clara de ‘madurez'» en los niños. Si no es así, cada juez puede valorar la madurez de los niños según su propio criterio y frente a ello, dice que los Estados «deben adoptar un método más objetivo de determinar la madurez de los niños, teniendo en cuenta su edad y capacidad de comprensión».
Respecto al derecho del menor a ser escuchado, el informe constata que en los procedimientos civiles «no siempre» es así y reclama garantías procesales como habilitar salas de audiencia especiales en los juzgados y las comisarías, desarrollar «técnicas idóneas para la edad y la madurez del niño en cuestión» y limitar el número de audiencias a las que el niño o la niña tiene que someterse.
«Los datos recopilados por la FRA en los 10 Estados miembros estudiados ponen de manifiesto que a veces incumplen el derecho de los niños a ser escuchados en los procedimientos judiciales. Las audiencias se consideran traumáticas para los niños, tanto en los procedimientos penales como en los civiles».
Pide por ello que se proporcione formación, normas y directrices sobre el modo de tomar declaración a los niños a todos los profesionales que intervienen ya que «las prácticas suelen depender de las competencias individuales de los profesionales y varían en función de los tribunales y las regiones», cuando la existencia de normas estandarizadas y detalladas, como las de Finlandia o Reino Unido, «ayudan a reducir el número de audiencias y mejoran la comunicación con los niños».
El estudio también revela que las legislaciones nacionales regulen el derecho del menor a la información, pero «en la práctica los métodos utilizados para informar a los niños varían notablemente en relación a quién, cuándo, qué y cómo se les informa». «La confianza de los menores en la justicia mejoraría por el hecho de facilitarles, mientras duren los procedimientos, información y materiales adaptados a su edad sobre sus derechos y los procesos judiciales».
Pide por ello «medidas obligatorias sobre cuándo, de qué y cómo informar a los niños y a quién corresponde esta responsabilidad», así como que se garanticen servicios de apoyo para los niños y sus padres, y que se establezca que sea un único profesional con preparación específica sea el encargado de informar al menor durante todo el procedimiento.
Garantizar al niño el acceso a la asistencia jurídica gratuita incluyendo la posibilidad de acceder fácil y gratuitamente a representación legal, reforzar un sistema de profesionales coordinados y responsables de estos casos o reducir la duración del procedimiento son otras dos de las recomendaciones que la FRA hace a los Estados miembros para mejorar el tratamiento de los niños en los procesos judiciales.
El informe también pone el acento en los profesionales que intervienen y dice que «el personal suele carecer de los conocimientos especializados necesarios para tratar con niños en situaciones vulnerables, como los que tienen discapacidades o los pertenecientes a minorías étnicas». «Garantizar que el acceso de los niños a la justicia y el tratamiento que reciben en los procedimientos judiciales se controle de manera eficaz para evitar cualquier discriminación.
El Tribunal Supremo defiende que los menores han de ser oídos en los procedimientos judiciales, antes de decidir si concede el régimen de custodia compartida o se la otorga a uno de los progenitores por ejemplo, cuando su edad y madurez haga presumir que tienen suficiente juicio y, en todo caso, cuando tengan más de 12 años, basándose en la Ley de Enjuiciamiento Civil, la Ley de Protección del Menor, el Convenio sobre los Derechos del Niño y la Carta Europeo de Derechos Fundamentales para destacar que «cuando la edad y madurez del menor hagan presumir que tiene suficiente juicio y, en todo caso, los mayores de 12 años habrán de ser oídos en los procedimientos judiciales en los que se resuelva sobre su guardia y custodia, sin que la parte pueda renunciar a la proposición de dicha prueba, debiendo acordarla en su caso el juez de oficio».
La Ley de Enjuiciamiento Civil al igual que la Ley de Protección del Menor y los convenios internacionales citados establecen que el menor tiene derecho a expresar su opinión en los procedimientos administrativos o judiciales que les afecten en función de su edad y madurez.
[…] Cabe destacar una importantísima Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional, publicada el 17 de octubre de 2012, aclarando el artículo 92.8 del Código Civil, reafirmando la verdadera discrecionalidad del Juez […]
Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras entre los padres:
Así lo declara la Sala Civil del Tribunal Supremo, en Sentencia número 96/2015, de fecha 16 de febrero de 2015, mediante la cual otorga la custodia compartida de un niño solicitada por el padre al considerar que la existencia de divergencias razonables entre los progenitores, no imposibilita este régimen de custodia compartida.
Entre sus argumentos, la Sentencia declara:
Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en dos profesionales, como los ahora litigantes, que son profesores universitarios.
Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.
A la luz de estos datos se acuerda casar la sentencia recurrida por infracción del art. 92 del C. Civil y jurisprudencia que lo desarrolla, asumiendo la instancia, dado que en este caso con el sistema de custodia compartida:
– Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.
– Se evita el sentimiento de pérdida.
– No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.
– Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia. (…)”
Para el Tribunal Supremo, las razones esgrimidas por la Audiencia para desaconsejar la custodia compartida en este caso “no constituyen fundamento suficiente para entender que la relación entre los padres sea de tal enfrentamiento que imposibilite un cauce de diálogo”. En primer lugar, porque la condena por coacciones de la mujer no supone demérito alguno para el hombre (recurrente en casación), y en segundo lugar, porque la discrepancia sobre el colegio del menor y sus consecuencias económicas “supone una divergencia razonable”.
Sobre el sistema de custodia compartida esta Sala ha declarado entre otras cuestiones que, señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea” (STS 25 de abril 2014).
Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013: “se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel”. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. (Sentencia 2 de julio de 2014. Rec.1937/2013).
Yo tengo la custodia de mis dos hijos de 6 y 10 años, hemos ido a juicio porque el padre me pide la custodia compartida; yo no se la he querido dar porque hasta ahora su trabajo le obligaba a viajar por toda España, ahora dice que ya no saldrá de Barcelona. Tengo otra niña de 2 años de mi pareja actual. La fiscal dijo que para ella era viable la compartida, estamos esperando el dictamen del juez. Puede el juez dictaminar lo contrario? o suelen dictaminar lo que diga el fiscal? Hay que decir que esta fiscal no tenia muchas ganas de trabajar…
El Tribunal Supremo considera que la custodia compartida es el sistema más deseable, por lo que debe ser la regla general y no la excepción; incluso, puede imponerse por el Juez de oficio a los cónyuges y sin necesidad de informe favorable del Ministerio Fiscal.
Suele suceder que en un proceso de divorcio contencioso, la custodia compartida casi siempre es la excepción y no la regla general. Y lo más lamentable es que a los hijos menores, se les suele “utilizar” en este sentido.
La custodia compartida no es que sea la panacea para aplicar en todos los casos, pues para que sea benéfica para el menor deben darse ciertas condiciones, tales como la edad del menor (se presume que antes de los tres años de edad, es mejor que el niño esté con la madre); la aptitud de los padres para dedicarse convenienemente a asumir esta hermosa tarea; que los padres tengan unas relaciones adecuadas de mutuo de respeto; que no haya existido violencia de género, etc.
No conviene conceder la custodia compartida de un menor cuando se desaconseje por la conflictivad entre los padres:
La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo dicta sentencia, fechada el 30 de octubre de 2014, en la que determina que para la custodia compartida debe existir entre los padres una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad. Por esto, debe denegarse la custodia compartida cuando haya conflictividad entre los progenitores, porque no resulte beneficiosa para el interés del menor.
La sentencia del Tribunal Supremo argumenta entre sus fundamentos de derecho: “SEXTO. (…) La interpretación del artículo 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma “debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea” (STS 25 de abril 2014).
Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013: “se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel”. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. (Sentencia 2 de julio de 2014, recurso 1937/2013).
Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad”.
Los menores con suficiente madurez y, en todo caso, cuando tengan más de 12 años, deben ser oídos en los procedimientos sobre custodia compartida:
La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha dictado recientemente una sentencia, por la que anula una sentencia dictada en marzo de 2013 por la Audiencia Provincial de Orense, en un proceso de fijación de custodia compartida. En su Sentencia el Tribunal Supremo establece el deber del Juez de escuchar a los dos hijos de una pareja antes de decidir si concede el régimen de custodia compartida o se la otorga a uno de los progenitores. La sentencia de la AP se había pronunciado a favor de la custodia por la madre, en contra de una resolución anterior dictada por un juzgado de primera instancia de Orense que establecía la guardia y custodia de forma compartida.
La Sentencia del Alto Tribunal se basa en la Ley de Enjuiciamiento Civil, la Ley de Protección del Menor, el Convenio sobre los Derechos del Niño y la Carta Europeo de Derechos Fundamentales para destacar que «cuando la edad y madurez del menor hagan presumir que tiene suficiente juicio y, en todo caso, los mayores de 12 años habrán de ser oídos en los procedimientos judiciales en los que se resuelva sobre su guardia y custodia, sin que la parte pueda renunciar a la proposición de dicha prueba, debiendo acordarla en su caso el juez de oficio».
La sentencia, de la que ha sido ponente el magistrado Francisco Javier Arroyo, recuerda que en este mismo sentido se pronuncia la resolución del Tribunal Constitucional del 6 de junio de 2005 y precisa que cuando el tribunal acuerde no practicar esta audición en aras al interés del menor, será necesario que lo resuelva de forma «motivada».
Los magistrados obligan así a retrotraer las actuaciones, preservando la intimidad de los niños, en este caso que se remonta a 2010 cuando la pareja se divorció de mutuo acuerdo teniendo entonces su hijo 12 años y su hija 5 años de edad. El padre, bombero de profesión, solicitó el régimen de custodia compartida recordando que viven a 1 km de distancia aunque la Audiencia de Orense falló en favor de la madre. La Ley de Enjuiciamiento Civil al igual que la Ley de Protección del Menor y los convenios internacionales citados establecen que el menor tiene derecho a expresar su opinión en los procedimientos administrativos o judiciales que les afecten en función de su edad y madurez.
La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, mediante Sentencia Nº 536/2014, de fecha 20 de octubre de 2014 (Recurso de Casación Nº 2680/2013), declara como doctrina jurisprudencial que «el cambio de residencia del extranjero progenitor custodio puede ser judicialmente autorizado únicamente en beneficio e interés de los hijos menores bajo su custodia que se trasladen con él». Es decir, que para autorizar el traslado de residencia de un menor al país del progenitor custodio, solo debe tenerse en cuenta el interés del menor, no el criterio de la nacionalidad.
La sentencia explica que no es posible obligar a la madre a continuar en un país que no es el suyo y en un entorno familiar que tampoco es el del niño para hacer posible sus expectativas familiares y laborales vinculadas al interés de su hijo, al que va asociado, y es que «el respeto a los derechos del niño no implica necesariamente ir en detrimento de los derechos de los progenitores».
En el caso, el menor, de madre brasileña y padre español, había creado unos vínculos afectivos con su madre con la que ha estado viviendo desde su nacimiento hasta la fecha, mientras que con el padre solo ha mantenido unos contactos mínimos y esporádicos. En estas condiciones, señala el Tribunal Supremo «prima el interés del menor, de un menor perfectamente individualizado, y no la condición de nacional, como factor de protección de este interés para impedir el traslado» y concluye que la seguridad y estabilidad que proporciona el núcleo materno no se garantiza con la permanencia de la madre y el hijo en España.
Así se pronuncia a favor del traslado del hijo menor a otro país en caso de que el progenitor con quien convivió desde la separación, y con el que mantiene un vínculo más cercano, así lo decida.
En concreto, la Audiencia entregó la custodia del menor al padre para mantener la residencia de éste en España, a pesar de que fue la madre quien se encargó de él desde el primer momento. De ahí que la afectada, que traslada su domicilio a Brasil, recurriera aquel fallo alegando una errónea interpretación del principio de protección del interés del menor. Como respuesta, el fallo, del que es ponente el magistrado Seijas Quintana, estima el recurso y explica que la decisión del juzgador «no responde al interés del menor», al anteponer el mantenimiento de su lugar de residencia a los vínculos afectivos con su madre, «con la que ha permanecido bajo su cuidado desde su nacimiento hasta la fecha».
La Sala recuerda que lo que prima no es la condición de nacional, sino precisamente el interés del menor, sin que el lugar de donde se haya desarrollado pueda servir como «factor de protección de este interés para impedir el traslado», como sostiene la sentencia recurrida. La Audiencia, en definitiva, «soslaya la valoración relativa a si el menor está mejor con su padre que con su madre, a la que tampoco concede la guarda ante la posible permanencia en España».
[…] El Tribunal Supremo declara que se ha producido un cambio de circunstancias extraordinario y sobrevenido conforme al artículo 91 del Código Civil, tras la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que establece que el sistema de custodia compartida debe considerarse normal y no excepcional, unido ello a las amplias facultades que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional fijó para la decisión de los tribunales sobre esta materia, sin necesidad de estar vinculados al informe favorable del Ministerio Fiscal. […]
[…] El anteproyecto de custodia compartida inicia ahora su fase consultiva. Prevalecerá ante todo el interés del menor. El ministro de Justicia, Alberto Ruiz-Gallardón, ha aclarado que “…lo que vamos a hacer es que el juez, en cada caso, atendidas las circunstancias y siempre en interés del menor, decida cuál tiene que ser la solución al régimen en conflicto” y lo hará sin necesidad de que un informe del fiscal lo avale“. […]
[…] Sala recuerda la discrecionalidad del Juez para otorgar la custodia compartida, confirmada tras la Sentencia dictada por el Tribunal Constitucional del pasado 17 de octubre de […]
Artículo 92 del Código Civil Español, al que se le suprimió la palabra «favorable» del informe del Ministerio Fiscal, en su parágrafo 8, por ser inconstitucional:
1. La separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos.
2. El Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos.
3. En la sentencia se acordará la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello.
4. Los padres podrán acordar en el convenio regulador o el Juez podrá decidir, en beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por unos de los cónyuges.
5. Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos.
6. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda.
7. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica.
8. Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe («favorable») del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.
9. El Juez, antes de adoptar alguna de las decisiones a que se refieren los apartados anteriores, de oficio o a instancia de parte, podrá recabar dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de los menores.
[…] si la solicita sólo uno de ellos, el juez podrá acordarla excepcionalmente, teniendo en cuenta el criterio favorable del Ministerio Fiscal y un previo estudio de un equipo de especialistas […]