En Sentencia del Tribunal Constitucional publicada el 17 de octubre de 2012, queda aclarado el artículo 92.8 del Código Civil, cuando el Alto Tribunal, reafirmando la verdadera discrecionalidad del Juez en sus decisiones, suprime una palabra del texto de este apartado 8 que dice literalmente: “Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor”.
La palabra que se suprime es el calificativo “favorable” por declararse inconstitucional en esta Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional, de la que ha sido Ponente la Magistrada Encarna Roca y que cuenta con el voto particular de cuatro Magistrados. Es cierto que aunque es un simple adjetivo, implica una enorme trascendencia, ya que la supresión de la palabra “favorable” confirma con claridad que es el Juez quien toma las decisiones y emite las sentencias sin condicionamientos de ningún tipo.
Es correcto que el Juez tenga en cuenta el concepto del Ministerio Fiscal al otorgar a ambos padres la custodia compartida en aras del interés superior de los hijos menores, pero sin que quede su decisión condicionada a que el informe del Fiscal sea “favorable”, porque de seguir siendo así, pareciera que quien toma la decisión es el Fiscal y no el Juez.
El artículo 92.5 del Código Civil prevé la custodia compartida de los hijos menores si los padres de mutuo acuerdo así lo deciden al divorciarse o separarse. Si no hay acuerdo entre los padres sobre este punto, será el Juez quien tome la decisión. Ahora, el Tribunal Constitucional al declarar inconstitucional que cuando no haya acuerdo entre los padres sobre la custodia compartida, el Juez no pueda emitir sentencia concediendo la custodia compartida sin el informe “favorable” del Ministerio Fiscal, está considerando que esta situación vulnera el llamado “principio de exclusividad” de los Jueces y Magistrados.
Es decir, la competencia que les otorga la propia Constitución para decidir según su criterio y después de valorar todas las pruebas de cada caso, sin ningún otro condicionante, debe ser un principio incontrovertible. Esta potestad del juez está protegida constitucionalmente en el artículo 117.3 de la Constitución Española.
Varios juristas, jueces y magistrados albergaban serias dudas sobre la constitucionalidad de este previo informe “favorable” del Ministerio Fiscal para otorgar la custodia compartida, porque se impedía al Juzgador tomar otra decisión distinta a su propio criterio sobre el caso concreto.
Es sabido que el actual Ministro de Justicia ya había anunciado en junio de este año que en seis meses modificaría el Código Civil para hacer una ley «única y nacional» que facilite la guarda y custodia compartida y desvincularla del informe favorable del Fiscal; así, el artículo 92 del Código Civil dejaría de contemplar el carácter excepcional de la custodia compartida de menores en los casos de separaciones y divorcios de sus padres, como ya lo hacen algunos derechos forales propios.
Recordemos que Aragón fue la Comunidad Autónoma pionera en establecer en su derecho foral propio la custodia compartida como opción preferente en caso de divorcio. Y en la Comunidad Autónoma de Cataluña, también con derecho foral propio, el informe del fiscal no condiciona la decisión del juez.
El Pleno del Tribunal Constitucional argumenta que la decisión del Juez no puede quedar sometida “al parecer único del ministerio fiscal, impidiéndose al órgano judicial valorar sopesadamente la prueba practicada”, como pueden ser los informes de los psicólogos o la propia declaración de los menores. El criterio mayoritario del Tribunal Constitucional es que “corresponde al juez o tribunal verificar si concurren requisitos legales para aplicar el régimen excepcional” que supone la custodia compartida en caso de desacuerdo de los padres.
Sin embargo, el veto de los cuatro Magistrados con sus votos particulares discrepan sobre la decisión de la mayoría y sostienen que la redacción anterior del artículo 92.8 sobre el informe “favorable” es una “opción irreprochable del legislador” y que se sustenta en una “justificación razonable y resulta proporcionada a la finalidad que persigue”, que no es otra que asegurar la “mejor protección de los menores”.
Esta Sentencia del Tribunal Constitucional, permitirá la revisión de algunas sentencias anteriores sobre la custodia compartida ya que en la jurisdicción de familia, a diferencia de las otras jurisdicciones, aunque haya sentencia definitiva, se puede solicitar la modificación de las medidas acordadas en la separación o el divorcio, si varían esencialmente las circunstancias que la motivaron.
Y no hay duda que esta Sentencia del Tribunal Constitucional unifica la doctrina y la jurisprudencia respecto al tema, lo cual supone un cambio legislativo y una modificación fundamental, especialmente cuando el juez hubiere argumentado en las sentencias que denegaban la custodia compartida que no podían considerar esta posibilidad por impedimento legal del artículo 92.8 del Código Civil, que era el informe “desfavorable” del Ministerio Fiscal.
No obstante, en esta sentencia, el Tribunal Constitucional reconoce la “especial vinculación” del Ministerio Fiscal en los procesos de familia y la importancia de su intervención en defensa de la legalidad, del interés público y de que actúe como garante de “la protección integral de los hijos”. Pero esta intervención no debe ser un obstáculo en la “discrecional actuación del juez”.
El Tribunal Constitucional rechaza la exigencia de que el informe del fiscal sea “favorable” porque supone atribuir al Ministerio Público un “poder de veto” que está en contradicción con la regulación procesal y civil de las “facultades del juez para la adopción de cuantas medidas considere beneficiosas para el menor”.
Al anularse la palabra “favorable” del artículo 92.8 del Código Civil se evita una “invasión de las competencias jurisdiccionales” por parte del fiscal. El informe “favorable” del fiscal más que una valoración, sería como “la facultad de vetar la decisión discrepante del juez, bastando para ello con no informar, hacerlo neutralmente o desfavorablemente”.
El sometimiento del fiscal a los principios de legalidad e imparcialidad y su deber de velar por el interés del menor no puede suponer que el juez no esté “facultado para imponer el régimen de custodia que estime más adecuado”, concluye el Tribunal Constitucional en su sentencia.
Un punto muy importante de la Sentencia del Pleno, es que realza el hecho evidente de que mientras las decisiones del juez pueden ser recurridas y revisadas, las del fiscal no, lo que originaría una violación del derecho a la tutela judicial efectiva, consagrada constitucionalmente en el artículo 24 de la Constitución Española.
El Tribunal Constitucional también recuerda en su sentencia que el interés del menor debe prevalecer siempre sobre el de sus progenitores y que el fiscal debe velar por los derechos de los hijos haciendo lo necesario para tener conocimiento de cada caso y emitir un dictamen fundado.
A juicio del Tribunal Constitucional, el régimen de custodia, sea o no compartida y exista o no acuerdo parental, debe adoptarse siempre, considerando cuál sea la situación más beneficiosa para el niño; y si bien se confiere a los progenitores la facultad de autorregular tal medida y el Ministerio Fiscal tiene el deber de velar por la protección de los menores en este tipo de procesos, sólo al órgano judicial le corresponde la facultad de resolver el conflicto que se le plantea, pues exclusivamente él tiene encomendada constitucionalmente la función jurisdiccional.
En definitiva, el Tribunal Constitucional estima la cuestión de inconstitucionalidad planteada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de las Palmas de Gran Canaria y declara la inconstitucionalidad del inciso «favorable» contenido en el art. 92.8º del Código Civil, según redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, por ser contrario a los artículos 117.3 y 24 de la Constitución Española.
Puede verse el texto de esta Sentencia del Tribunal Constitucional, sobre la Cuestión de Inconstitucionalidad Nº 8912-2006, en relación con el artículo 92.8 del Código Civil.
Por: Patricia Alzate Monroy, Abogada y Doctora en Derecho