El artículo 29 del Código Civil español dice que el nacimiento determina la personalidad jurídica. Sin embargo, se le reconocen derechos a la persona concebida, pero aún no nacida. El artículo 30 del Código Civil español considera nacido -«para los efectos civiles»- al feto que «tuviere figura humana y viviere veinticuatro horas enteramente desprendido del seno materno». A lo que cabe preguntarse ¿y entonces a ese recién nacido cómo lo considera la ley civil española dentro de esas primeras veinticuatro horas de vida? ¿no sería persona humana, titular plena de todos los derechos civiles y fundamentales como, por ejemplo, el derecho a la vida?
La Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, afirma que los Estados deben reconocer la personalidad jurídica de todo ser humano. Las personas tienen una capacidad jurídica y una capacidad de obrar. La capacidad jurídica es inherente a todo ser humano y en consecuencia no se puede privar a nadie de ella. La capacidad de obrar, que es la posibilidad de ejercer autónomamente los derechos, puede ser restringida por una decisión judicial o estar limitada –pero no desconocida– para los menores de edad (o sea, a los que no han cumplido todavía los 18 años de edad). Así, por ejemplo, un niño de seis años carece por completo de dicha capacidad de obrar; un chico de quince años la tiene muy limitada, ya que puede hacer testamento pero no realizar otros actos jurídicos; una persona emancipada de diecisiete años tiene una capacidad de obrar casi plena.
La legislación civil española reconoce a los menores de edad una limitada capacidad de obrar, además del derecho a ejercer los derechos inherentes a su personalidad jurídica e, incluso, a realizar actos y otorgar contratos propios; algunas legislaciones forales extienden la capacidad natural del menor para actuar jurídicamente, conforme a los usos sociales o la costumbre. La “capacidad jurídica” casi siempre se entiende referida a la capacidad de obrar.
Sabemos que la titularidad de derechos la puede tener tanto una persona discapacitada, como una persona incapacitada como otra en el pleno ejercicio de su capacidad; pero cuando un derecho tiene que ser ejercitado, determinadas personas necesitan de apoyos jurídicos adecuados, como pueden ser la patria potestad (en Aragón no existe patria potestad sino autoridad familiar), la tutela, la curatela, la guarda y custodia, etc.
La patria potestad es una institución natural previa a cualquier norma legal y precisamente por ser natural, es un conjunto de derechos atribuidos a los padres conjuntamente sobre la persona y los bienes de sus hijos menores y no emancipados, para facilitarles el cumplimiento de los deberes de cuidado y de educación que éstos tienen, ya sea como padre o como madre y siempre y cuando se respete la personalidad del hijo. La patria potestad se enmarca dentro de las relaciones paterno-filiales.
Los hijos no emancipados están bajo la potestad de sus progenitores. La patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y comprende los siguientes deberes y facultades: 1. Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral. 2. Representarlos y administrar sus bienes. Si los hijos tuvieren suficiente juicio deberán ser oídos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten. Los padres en el ejercicio de su potestad podrán recabar el auxilio de la autoridad. Podrán también corregir razonable y moderadamente a los hijos (artículo 154 Código Civil español).
Los hijos tienen derecho a relacionarse con sus padres y allegados. No se les podrá impedir sin justa causa las relaciones personales del hijo con los abuelos y otros parientes.
Con base en el principio de igualdad de la filiación, todos los hijos, ya lo sean por naturaleza, matrimoniales, no matrimoniales o por adopción son iguales ante la ley (artículo 108 Código Civil español) y, por tanto, tienen los mismos derechos. Los hijos, mientras permanezcan bajo la potestad de sus padres y convivan con ellos, deben obedecerlos, respetarlos y contribuir equitativamente, según sus posibilidades, a las cargas de la familia.
La patria potestad admite determinados casos de intervención judicial para salvaguardar el interés del hijo, en el caso de que existan divergencias insalvables entre el padre y la madre; en estos casos se prevé la intervención del Juez, quien puede atribuirla a uno sólo de los padres, siempre por motivos graves como, por ejemplo, en el supuesto de la comisión por parte de los padres de algunos delitos familiares . Quedará igualmente excluido de la patria potestad y demás funciones tuitivas y no ostentará derechos por ministerio de la Ley respecto del hijo o de sus descendientes, o en sus herencias el progenitor: 1. Cuando haya sido condenado a causa de las relaciones a que obedezca la generación, según sentencia penal firme. 2. Cuando la filiación haya sido judicialmente determinada contra su oposición.
En ambos supuestos el hijo no ostentará el apellido del progenitor en cuestión más que si lo solicita él mismo o su representante legal. Dejarán de producir efecto estas restricciones por determinación del representante legal del hijo aprobada judicialmente, o por voluntad del propio hijo una vez alcanzada la plena capacidad. Quedarán siempre a salvo las obligaciones de velar por los hijos y prestarles alimentos (artículo 111 del Código Civil español).
Lo normal es que la patria potestad se ejerza conjuntamente por ambos padres o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Cuando hay desacuerdo, cualquiera de los dos podrán acudir al Juez, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente juicio y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá sin que quepa recurso la facultad de decidir al padre o a la madre. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años.
En defecto o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro. Si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, el Juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio (artículo 156 Código Civil español). De todas maneras y según cada caso, es mucho más conveniente que la patria potestad se ejerza conjuntamente por ambos padres sobre sus hijos menores y no emancipados, especialmente cuando hay separación o divorcio, pues así se les evitan a los menores perturbaciones dañinas.
El Juez, de oficio o a instancia del propio hijo, de cualquier pariente o del Ministerio Fiscal, dictará las medidas convenientes para asegurar la prestación de alimentos y proveer a las futuras necesidades del hijo, en caso de incumplimiento de este deber por sus padres. También se tomarán las medidas necesarias para evitar la sustracción de los hijos menores por alguno de los progenitores o por terceras personas, las cuales pueden ser, entre otras: a) Prohibición de salida del territorio nacional, salvo autorización judicial previa. b) Prohibición de expedición del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido. c) Sometimiento a autorización judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor (artículo 158 del Código Civil español).
El artículo 164 establece que los padres administrarán los bienes de los hijos con la misma diligencia que los suyos propios, cumpliendo las obligaciones generales de todo administrador. Se exceptúan de la administración paterna: 1. Los bienes adquiridos por título gratuito cuando el disponente lo hubiere ordenado de manera expresa. 2. Los adquiridos por sucesión en que el padre, la madre o ambos hubieran sido justamente desheredados o no hubieran podido heredar por causa de indignidad, que serán administrados por la persona designada por el causante y, en su defecto y sucesivamente, por el otro progenitor o por un Administrador judicial especialmente nombrado. 3. Los que el hijo mayor de dieciséis años hubiera adquirido con su trabajo o industria. Los actos de administración ordinaria serán realizados por el hijo, que necesitará el consentimiento de los padres para los que excedan de ella.
Sin embargo, cuando la administración de los padres ponga en peligro el patrimonio del hijo, el Juez, a petición del propio hijo, del Ministerio Fiscal o de cualquier pariente del menor, podrá adoptar las providencias que estime necesarias para la seguridad y recaudo de los bienes, exigir caución o fianza para la continuación en la administración o incluso nombrar un Administrador (artículo 167). Al término de la patria potestad podrán los hijos exigir a los padres la rendición de cuentas de la administración que ejercieron sobre sus bienes hasta entonces. La acción para exigir el cumplimento de esta obligación prescribirá a los tres años. En caso de pérdida o deterioro de los bienes por dolo o culpa grave, responderán los padres de los daños y perjuicios sufridos (artículo 168).
La patria potestad puede extinguirse: 1. Por la muerte o la declaración de fallecimiento de los padres o del hijo. 2. Por la emancipación. 3. Por la adopción del hijo (artículo 169).
En el Derecho Foral Aragonés, no se habla de patria potestad sino del deber de crianza y educación de los hijos menores, así como de la adecuada autoridad familiar para cumplirlo, que corresponde a los padres conjunta o separadamente, según los usos sociales y familiares o lo lícitamente pactado al respecto. En caso de divergencia, decidirá la Junta de Parientes o el Juez de Primera Instancia del domicilio familiar a elección de aquellos. En defecto de padres, dicha autoridad familiar podrá ser ejercida por los abuelos, los hermanos mayores o por el cónyuge del premuerto no progenitor. El menor conserva la plena propiedad de sus bienes y los frutos de los mismos. Ahora bien, los gastos de crianza y educación podrán ser atendidos con los frutos de tales bienes. La administración de los bienes del menor corresponde a los padres, salvo si hubiese ordenado otra cosa quien le transmitió esos bienes por título lucrativo. Sólo están obligados a prestar fianza y a rendir cuentas cuando existan fundados motivos para ello. La representación legal del hijo menor de catorce años incumbe a quien ejerza la autoridad familiar. Necesitará autorización judicial para rechazar cualquier atribución gratuita a favor del menor.
A propósito de la «autoridad familiar aragonesa», existe una muy interesante Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2ª, de 4 noviembre 2008, en la que unos padres separados acudieron ante el Juzgado para que dirimiera una controversia sobre la educación de su hija: uno deseaba que su hija estudiase la asignatura de religión y la otra deseaba que cursase ética. La Audiencia Provincial de Zaragoza considera que la decisión de los estudios a cursar por los hijos se enmarcan dentro del principio de «autoridad familiar» y no van parejos a la guarda y custodia del padre que la detente. Por lo tanto la decisión debe ser consensuada por ambas partes independientemente de quien detente la tutela del menor. Dado que en los tres cursos anteriores la menor cursó la asignatura de religión, de forma consensuada por ambos progenitores, la Sala decide que la menor siga cursando la asignatura.
Es importante aclarar que la patria potestad no es lo mismo que la guarda y custodia de los hijos menores y no emancipados. En caso de separación y divorcio, lo común es que ambos padres compartan la patria potestad de sus hijos, pero todavía no es «normal» que se atribuya la custodia de los hijos a ambos padres, sino sólo a la madre; aunque ahora los Juzgados comienzan a apostar también por la guarda y custodia compartida en beneficio de los hijos menores.
La novedad más destacable de la reforma de «ley del divorcio» española es la regulación expresa de la figura de la «custodia compartida», con la nueva redacción al artículo 92 del Código Civil, mucho más ajustada a la realidad social actual. La custodia compartida consiste en que el hijo conviva con cada progenitor por periodos alternos o sucesivos; el guardador será el padre o la madre, dependiendo del periodo con quien conviva el hijo menor, lo cual beneficia al niño, porque se respeta su derecho fundamental de convivir de forma real y afectiva con ambos progenitores. Podrá adoptarse dicha medida cuando los progenitores reúnan condiciones similares (capacidad y disponibilidad) para asumir la custodia; los hijos la aceptan muy positivamente (se les oirá si tienen suficiente madurez), siendo requisito importante que los padres puedan tener domicilio en la misma localidad y en relativa proximidad para facilitar los cambios de vivienda sin que se afecten las relaciones sociales del menor (escolares, de amistad, actividades extraescolares, etc.). El criterio para decidir sobre la custodia del menor será el interés de éste, interés que no vendrá determinado por la voluntad de los padres, ni siquiera en el caso de que se acuerde un convenio regulador, ni por la voluntad exclusiva del niño, sino por la discrecionalidad del Juez.
Obviamente, es muy importante que para que se pueda decidir la guarda y custodia compartida entre ambos padres, éstos deben reunir unas ciertas condiciones personales de educación, respeto y confianza entre ellos, además de madurez y equilibrio emocional, para no incurrir en situaciones tan lamentables como el Síndrome de Alienación Parental (S.A.P.) que, en términos generales, consiste en que uno de los padres guarda odio y rencor a su ex-cónyuge y trata de transmitirle a sus hijos estos malos sentimientos hacia su otro progenitor.
Puede leer un reciente artículo sobre la ley pionera aragonesa de custodia compartida.
Por: Patricia Alzate Monroy, Abogada y Doctora en Derecho