La separación de los cónyuges no disuelve el vínculo matrimonial, puesto que los esposos separados continúan legalmente casados, a pesar de que ya no tengan vida en común y residan en distintos domicilios con vidas independientes. Se debe distinguir entre separación de hecho y separación judicial.
1. La separación de hecho es el cese efectivo de la convivencia matrimonial sin acudir al Juzgado para formalizar la situación; se trata de una separación matrimonial acordada libremente por ambos cónyuges o impuesta por el cónyuge que decide unilateralmente marcharse del hogar.
La separación judicial se declara mediante la sentencia judicial que suspende la vida en común de los casados y cesa la posibilidad de vincular bienes del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica, es decir, se independiza el patrimonio de cada uno de los cónyuges de las actividades del otro.
Mientras no exista separación con sentencia judicial, se mantiene el régimen económico matrimonial, a menos que se hagan capitulaciones matrimoniales, mediante Escritura Pública. Si el régimen económico del matrimonio es el de gananciales, las actividades económicas que realice uno de ellos, especialmente las deudas que pueda contraer, pueden afectar a los bienes gananciales, esto es, el patrimonio generado durante el matrimonio y que pertenece a ambos cónyuges.
Cuando se produce la separación matrimonial porque uno de los cónyuges abandonó el domicilio conyugal, podría configurarse el delito de abandono de familia, si se dan los supuestos tipificados en el artículo 226 del Código Penal : «El que dejare de cumplir los deberes legales de asistencia inherentes a la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar o de prestar la asistencia necesaria legalmente establecida para el sustento de sus descendientes, ascendientes o cónyuge, que se hallen necesitados, será castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a 12 meses» .
2. Para que pueda solicitarse la separación judicial debe haber transcurrido al menos tres meses desde la celebración del matrimonio, sin que tengan que alegarse causales de separación. Sin embargo, no será necesario este plazo de tres meses para la interposición de la demanda, cuando se acredite la existencia de un riesgo para la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o libertad e indemnidad sexual del cónyuge demandante o de los hijos de ambos o de cualquiera de los miembros del matrimonio.
El procedimiento para tramitar la separación judicial puede realizarse de mutuo acuerdo o a instancia de un cónyuge con el consentimiento del otro o de manera contenciosa.
3. Lo cierto es que, tanto en la legislación canónica como en la civil, la separación matrimonial parece estar en desuso. Lo que hoy abunda es el divorcio (en el derecho civil) y las nulidades matrimoniales (en el derecho canónico). Poco se piensa en la separación de los cónyuges como una de las soluciones legales actualmente vigentes para ayudar a resolver las crisis matrimoniales, con la consecuente suspensión de la vida matrimonial, pero permaneciendo el vínculo conyugal.
Es muy importante distinguir entre divorcio, nulidad matrimonial y separación matrimonial, para tener muy claro que tras la separación no se pueden volver a casar los cónyuges.
La separación matrimonial es temporal porque dura hasta que cese la causa que la motivó o hasta que los esposos se reconcilien.
4. Si hay reconciliación entre los cónyuges durante la tramitación del procedimiento, y antes de que recaiga sentencia, se extingue la acción, siempre y cuando ambos cónyuges lo comuniquen expresamente, y por separado, al Juzgado que está conociendo la causa.
Cuando ya se ha declarado judicialmente la sentencia de separación y se reconcilian los esposos, el Juez, tras la notificación de la reconciliación por cada uno de ellos, dejará sin efecto lo acordado, salvo dos excepciones:
a) Mediante resolución judicial, serán mantenidas o modificadas las medidas adoptadas en relación a los hijos, cuando exista causa que lo justifique.
b) Conforme al artículo 1443 del Código Civil, la separación de bienes que se hubiera decretado entre los cónyuges no se altera por la reconciliación. Quiere esto decir que la reconciliación no restaura el régimen económico del matrimonio anterior a la sentencia de separación, por lo que será necesario que los cónyuges lo acuerden así en capitulaciones matrimoniales.
Si es una separación de hecho en las que se hicieron capitulaciones matrimoniales, éstas se mantendrán si los esposos se reconcilian, a menos que deseen modificarse nuevamente mediante Escritura Pública.
5. La separación de los cónyuges en el Derecho Canónico:
En el Derecho Canónico existen principalmente dos causas de separación: el adulterio y el grave peligro espiritual o corporal del cónyuge o de la prole. El Código de Derecho Canónico establece también normas procesales propias para las causas de separación.
Si los cónyuges quieren seguir casados, pero separados, es legítima y posible esta opción, ya que la separación no afecta sustancialmente a la esencia del matrimonio. Aunque no haya vida matrimonial ni convivencia matrimonial, siguen manteniéndose entre los esposos los deberes y obligaciones propios del matrimonio, como son la fidelidad y la ayuda mutua, además de los deberes y obligaciones para con los hijos.
No es fácil entender un matrimonio sin vida matrimonial, pero es una posibilidad real para los cónyuges que quieren permanecer casados aunque separados: el matrimonio y la vida matrimonial son dos conceptos diferentes, tema que resulta muy interesante de estudiar e investigar desde una óptica socio-jurídica. Un aspecto de esta diferencia es que pueden existir matrimonios válidos, pero cuya convivencia matrimonial ha fracasado. Es cuando podemos darnos cuenta de que un fracaso matrimonial no siempre equivale a una nulidad matrimonial.
Hay que tener en cuenta que en el derecho canónico la separación de los cónyuges, confirmada por el Decreto de la autoridad eclesiástica, es considerada por el ordenamiento civil como una simple separación de hecho. Los efectos civiles de esta separación son casi inexistentes: no supone la disolución de la sociedad patrimonial (a no ser que se acordase en convenio ante Notario), no puede anotarse en el Registro Civil y no puede solicitarse su ejecución judicial.
El pleno reconocimiento civil de la separación privada consensual requiere la intervención de la autoridad civil y la inscripción registral. El procedimiento de separación consensual civil normalmente es simple y otorga plenos efectos civiles a lo convenido en el acuerdo. Por lo tanto, es necesaria la intervención de la autoridad civil para obtener los efectos civiles de la separación matrimonial canónica.
Los cánones 1151 a 1155 del Código de Derecho Canónico se refieren a las normas sustanciales de la separación de los cónyuges permaneciendo el vínculo matrimonial. Y los cánones 1692 a 1696 tratan de las normas procesales de la separación matrimonial canónica.
6. La separación matrimonial en el Derecho Civil español:
En la separación matrimonial civil no hay que alegar causales, a diferencia de lo que sucede en la separación matrimonial canónica que sí tienen que alegarse.
Para separarse por lo civil, pueden darse dos tipos de procedimiento: la separación de mutuo acuerdo y la separación contenciosa. Si es de mutuo acuerdo, a la demanda se acompañará una propuesta de convenio regulador. Y si es contenciosa, a la demanda se acompañará propuesta fundada de las medidas que hayan de regular los efectos derivados de la separación.
Debe presentarse demanda en el Juzgado de Primera Instancia del lugar del domicilio conyugal. En el caso de residir los cónyuges en distintos partidos judiciales, será tribunal competente, a elección del demandante o de los cónyuges que soliciten la separación o el divorcio de mutuo acuerdo, el del último domicilio del matrimonio o el de residencia del demandado.
En el procedimiento de separación matrimonial será competente el Juez del último domicilio común o el del domicilio de cualquiera de los solicitantes.
Con la sólo presentación de la demanda, los cónyuges pueden vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal, quedando revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro.
Ya dijimos que la sentencia de separación produce la suspensión de la vida común de los casados, y cesa la posibilidad de vincular bienes del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica. Contra la sentencia que se dicte en los procesos matrimoniales de separación, podrá interponerse el correspondiente recurso de apelación ante la Audiencia Provincial.
El Juez acordará de oficio la comunicación al Registro Civil de la sentencia de separación, una vez esté firme.
En el proceso de separación matrimonial civil, pueden solicitarse medidas provisionales o simultáneas en el momento de la presentación de la demanda.
Entre las medidas que se pueden solicitar y que debe acordar el Juez se encuentran las siguientes:
1. Determinar, en interés de los hijos, si la guarda y custodia es compartida o no y, en su caso, el régimen de visitas para el progenitor no custodio.
Cuando exista riesgo de sustracción del menor por alguno de los cónyuges o por terceras personas podrán adoptarse las medidas necesarias y, en particular, las siguientes: a) Prohibición de salida del territorio nacional, salvo autorización judicial previa. b) Prohibición de expedición del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido. c) Sometimiento a autorización judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor.
2. Determinar cuál de los cónyuges ha de continuar con el uso de la vivienda familiar y asimismo, previo inventario, los bienes y objetos del ajuar que continúan en ésta y los que se ha de llevar el otro cónyuge, así como también las medidas cautelares convenientes para conservar el derecho de cada uno.
3. Fijar la contribución de cada cónyuge a las cargas del matrimonio, incluidas, si procede, las litis expensas , establecer las bases para la actualización de cantidades y disponer las garantías, depósitos, retenciones u otras medidas cautelares convenientes, a fin de asegurar la efectividad de lo que por estos conceptos un cónyuge haya de abonar al otro, como es el caso de la pensión de alimentos, gastos extraordinarios, etc.
Se considerará contribución a dichas cargas el trabajo que uno de los cónyuges dedicará a la atención de los hijos comunes sujetos a patria potestad.
4. Señalar, atendidas las circunstancias, los bienes gananciales o comunes que, previo inventario, se hayan de entregar a uno u otro cónyuge y las reglas que deban observar en la administración y disposición, así como en la obligatoria rendición de cuentas sobre los bienes comunes o parte de ellos que reciban y los que adquieran en lo sucesivo.
5. Determinar, en su caso, el régimen de administración y disposición de aquellos bienes privativos que por capitulaciones o escritura pública estuvieran especialmente afectados a las cargas del matrimonio.
Las medidas definitivas acordadas judicialmente podrán ser modificadas, cuando se alteren sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta para acordarlas.
Antes de presentar la demanda de separación matrimonial, también se pueden presentar medidas provisionales o provisionalísimas , las cuales son de carácter urgente, mediante un escrito en el Juzgado del domicilio del solicitante en el que se expondrán los datos de las partes, los hechos y las circunstancias que dan lugar a su solicitud y las medidas concretas que se solicitan; aportando con la misma las certificaciones de matrimonio y de nacimiento de los hijos y aquellos otros documentos que justifiquen o avalen las medidas que se solicitan.
A la vista de la solicitud, el Tribunal mandará citar a los cónyuges y, si hubiere hijos menores o incapacitados, al Ministerio Fiscal, a una comparecencia, en la que se intentará un acuerdo de las partes y que se celebrará en los diez días siguientes. A dicha comparecencia deberá acudir el cónyuge demandado asistido por su Abogado y representado por su Procurador. La falta de asistencia, sin causa justificada, de alguno de los cónyuges a la comparecencia podrá determinar que se consideren admitidos los hechos alegados por el cónyuge presente para fundamentar sus peticiones sobre medidas provisionales de carácter patrimonial.
El Juez acordará las medidas provisionales oportunas y contra esta resolución no cabe recurso alguno. Los efectos y medidas acordadas sólo subsistirán si, dentro de los treinta días siguientes a su adopción, se presenta la demanda de separación.
Los artículos 81, 83 y 84 del Código Civil español se refieren a las normas sustantivas de la separación matrimonial y los artículos 769 a 777 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) se refieren a las normas procesales de la misma.
Por: Patricia Alzate Monroy, Abogada y Doctora en Derecho