El Notario y sus nuevas competencias matrimoniales

jueves, 10 noviembre 2016 | Categoría: Divorcio, Familia, Matrimonio, Notas de prensa - 2.655 lect.

Tras la aprobación de la ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, que entrará en vigor el próximo 30 de junio de 2017, se da un paso más hacia la autonomía de la voluntad de los cónyuges en el matrimonio, además de un muy importante reconocimiento del Notariado como órgano de jurisdicción voluntaria frente a la ausencia de confrontación de las partes. Destaca con esta nueva ley el paso que se ha dado para desjudicializar, en parte, no solo el acta matrimonial y la celebración del matrimonio sino, especialmente, las crisis matrimoniales que se quieran resolver de mutuo acuerdo, excluyendo  el conflicto y la litigiosidad en estos asuntos.

1. Tramitación del acta matrimonial: Lo que es conocido como expediente matrimonial en el ámbito judicial, pasa a llamarse acta matrimonial cuando sea el Notario quien la instruya. El acta matrimonial es el documento notarial en el que se hace constar el cumplimiento de los requisitos y las valoraciones del Notario para la celebración del matrimonio, el cual no perderá su naturaleza registral.

A partir del 30 de junio de 2017, cuando entre en vigor la Ley 15/2015 de 2 de julio, habrá otra alternativa fuera de los Juzgados de Primera Instancia para que los cónyuges puedan tramitar su respectiva acta matrimonial. Hasta ahora, solo el Encargado del Registro Civil es el competente para su tramitación, con el cometido en exclusiva de los Jueces de Primera Instancia y en los municipios donde no los haya por los Jueces de Paz. Esto supondrá la descarga de trabajo de los Jueces, principal objetivo de la nueva Ley de Jurisdicción Voluntaria.

No obstante, parece que no habrá libre elección de Notario, puesto que la nueva ley fija su competencia basada en el domicilio de los contrayentes. Lo ideal hubiera sido dejar a los contrayentes elegir libremente a cualquier Notario para que les tramitara su acta matrimonial.

2. En cuanto a la celebración del matrimonio, los Notarios serán competentes para celebrarlo y no solo para tramitar el acta. Actualmente los únicos funcionarios habilitados para autorizar el matrimonio civil son los Jueces, Alcaldes, Encargados del Registro Civil en el extranjero y los Concejales por delegación de los Alcaldes. La novedad de la ley es que además de los Notarios, también podrán autorizar el matrimonio civil los Secretarios Judiciales, lo mismo que las separaciones y divorcios de mutuo acuerdo cuando no haya hijos menores de edad ni con capacidad limitada, esto es, modificada judicialmente.

El Notario que haya tramitado el acta matrimonial será el competente para celebrarlo, recordando que solo puede serlo el del domicilio de cualquiera de los contrayentes. La Escritura Pública Notarial será el medio de prueba para hacer constar el matrimonio, la cual deberá ser inscrita en el Registro Civil. No hay que olvidar que los Notarios son juristas y fedatarios públicos, lo que otorga a los contrayentes una garantía especial en cuanto a la posible validez de su consentimiento matrimonial, como elemento clave del matrimonio.

3. Las crisis matrimoniales también podrán ser competencia del Notario, siempre y cuando estemos ante un supuesto de mutuo acuerdo y que no existan hijos menores de edad o, siendo mayores, que no tengan la capacidad modificada judicialmente, además de cumplirse los otros requisitos previstos en el Código Civil. En este punto también se aplicará el criterio competencial del domicilio común o residencia de ambos cónyuges o, en su defecto, el domicilio o residencia habitual de cualquiera de ellos. Es decir, para resolver su crisis matrimonial de mutuo acuerdo, no podrán los cónyuges acudir libremente a cualquier Notario.

La Escritura Pública será el documento notarial en el que consta la situación de crisis y la voluntad de los cónyuges de quedar separados o divorciados. A través de este documento notarial, el Notario habrá hecho un control y una tutela de los derechos e intereses legítimos de ambos cónyuges.

Es comprensible que cuando los cónyuges desean divorciarse o separarse de mutuo acuerdo, quieran hacerlo pronto, fácil y con más “normalidad”, puesto que acudir a una Notaría les resultará más habitual y tranquilizador que acudir a un Juzgado.

4. La autonomía de la voluntad de los cónyuges en el matrimonio civil es un hecho que el legislador ha desarrollado progresivamente a través del tiempo. Mas aún, si tenemos en cuenta la libre elección de la forma de celebración civil matrimonial hasta la posibilidad más rápida y sencilla para divorciarse o separarse sin alegar causales e independientemente del mutuo acuerdo o no de los cónyuges.

La principal premisa de la jurisdicción voluntaria es la ausencia de confrontación de las partes. Sabiendo que el Notariado es un órgano de Jurisdicción Voluntaria, la autonomía de la voluntad en el matrimonio guarda una estrecha relación con la jurisdicción voluntaria y, por ende, con la competencia notarial para estos asuntos y con estas características.

5. Es evidente que cuando no existen hijos menores de edad y las partes llegan a un acuerdo, la vía notarial para el divorcio o la separación es muy rápida, puesto que la Escritura Pública de separación o divorcio puede otorgarse el mismo día o al día siguiente (incluido el mes de agosto), a diferencia de lo que sucede con la separación y divorcio judicial o ante el Secretario Judicial. No hay gastos de Procurador, porque no se requiere su intervención. Habrá que abonar los aranceles notariales correspondientes de las respectivas Escrituras Públicas, las cuales pueden estar sujetas al impuesto de actos jurídicos documentados, lo que no sucede en los casos de separación y divorcio tanto ante el Juez como ante el Secretario Judicial.

Otra ventaja que tiene la vía notarial para el divorcio o la separación es que los cónyuges pueden incluir en el convenio regulador otras materias distintas a las que se contienen en el artículo 90 del Código Civil, e incluso pueden aprovechar la Escritura Pública para incluir otros negocios jurídicos entre los cónyuges.

Tanto en el divorcio notarial como en el divorcio ante el Secretario Judicial, los hijos mayores de edad deben comparecer para prestar su consentimiento en relación con la pensión alimenticia que se haya fijado a su favor. Mientras que en el divorcio ante el juez, nada se dice sobre la necesidad de que los hijos mayores tengan que comparecer ante el Juez para prestar su consentimiento (articulo 777 LEC). Si los padres no desean que sus hijos mayores de edad vayan al Notario o al Secretario Judicial a prestar su consentimiento, o son los hijos los que no quieren prestarlo, la opción judicial para el divorcio será la única viable.

Por: Patricia Alzate Monroy, Doctora en Derecho

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