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Régimen de visitas con residencias alejadas de los padres

jueves, 1 junio 2017

Cuando los padres se separan o se divorcian y éstos residen en lugares muy distantes, ya sean ciudades diferentes e, incluso, países o Continentes diferentes, y se asigna la guarda y custodia de los hijos menores a uno solo de los progenitores, suelen surgir conflictos o discrepancias en la forma de determinar el régimen de visitas del otro progenitor, especialmente en lo que respecta a su duración y su frecuencia, quién asume los gastos de desplazamiento, etc.

El Tribunal Supremo ha dictado una reciente Sentencia, el pasado 16 Mayo 2017, en el Recurso 3579/2016, sobre uno de estos casos, en el que el padre norteamericano y la madre española se divorciaron, concediendo el juzgado de primera instancia la guarda y custodia exclusiva de la hija menor a la madre, estableciendo la cuantía de la pensión alimenticia y el régimen de visitas solicitado por la madre.

En este régimen de visitas la menor podía visitar al padre la mitad de las vacaciones de Navidad y la mitad de las vacaciones de verano, pagando el padre el gasto de desplazamiento de la niña a Estados Unidos y debiendo recoger personalmente a la menor y devolverla al hogar materno. También se estableció un sistema de visitas en el caso de que el padre se desplazara a España, así como el contacto telefónico o por video-conferencia.

El padre recurrió dicha sentencia ante la Audiencia Provincial de Oviedo que estimó en parte el recurso, ampliando el régimen de estancia del padre con su hija durante las vacaciones de verano a un período de un mes y tres semanas; además estableció que la visita se realizaría, a elección del padre, en España o en su lugar de residencia en EE.UU, autorizando que para el viaje en avión de la niña a la residencia de su padre se utilizara el servicio de acompañamiento y asistencia a menores prestado por las aerolíneas, considerando que la niña tenía siete años de edad y que ésta es una práctica habitual en la actualidad.

La Audiencia Provincial estimó que dado el hecho de la gran distancia entre los domicilios de los padres de la menor, era necesario ampliar el periodo de estancia de la niña para compensar la ausencia de visitas intersemanales del padre y reducirle la pensión de alimentos, aunque no la contribución a los gastos extraordinarios, teniendo en cuenta la capacidad económica del padre y el importante costo que le suponía el régimen de visitas de su hija.

El Ministerio Fiscal, no apreció riesgo en el hecho de que la niña se desplazara en avión utilizando el servicio que ofrecen las compañías aéreas.

La Sentencia del Tribunal Supremo señala que, conforme a lo establecido en el artículo 94 del Código Civil, será el juez quien a falta de acuerdo entre los padres determine el tiempo, modo y lugar del ejercicio del derecho de visitas, siempre atendiendo al interés superior del menor, ponderándolo con el de sus progenitores.

El Tribunal, además, recuerda que no existe una previsión legal de cómo organizarse en estos casos en los que los padres residen en lugares alejados, incluso en países y continentes distintos. En estos desplazamientos de largas distancias deberán valorarse adecuadamente las circunstancias concurrentes, indicando que es necesario delimitar el tiempo, modo y lugar del derecho de visitas y la frecuencia de las mismas, su duración, quién se desplaza y quién asume los gastos, quién acompaña al menor, si debe acudir solo o no. Por lo que no puede adoptarse una solución rígida ni uniforme ni con un único sistema de frecuencia, sino que deberá ser ajustada a las circunstancias concretas de cada caso.

La Sala de lo Civil del Alto Tribunal ya se ha pronunciado en situaciones similares y cita como ejemplo la Sentencia del Tribunal Supremo Nº 289/2014, de 26 de mayo, donde se decidió un caso en el que eran 32 kms los que separaban a ambos progenitores (el niño tenía 4 años y los padres eran de escasos recursos económicos),  fijando doctrina en aplicación a los principios del interés superior del menor y del reparto equitativo de las cargas del régimen de visitas. Se consideró que no debía atribuirse automáticamente al progenitor que no tiene la custodia todos los gastos de recogida y retorno del hijo menor y se confirmó la sentencia del Juzgado, que atribuía a cada progenitor la recogida del niño en el domicilio del otro.

Otra Sentencia del Tribunal Supremo es la Nº 536/2014, de 20 de octubre, en la que se señala que los gastos de traslado del menor a España, desde Brasil donde residía con su madre, sean compartidos por ambos progenitores. También, en la Sentencia del Tribunal Supremo Nº 529/2015, de 23 de septiembre, se declara que con arreglo al interés superior del menor y al reparto equitativo de las cargas, procede que la madre custodia asuma la mitad de los gastos de desplazamiento del hijo a la residencia del padre, excepto en las vacaciones de verano, porque fue ella quien se trasladó, por lo que el incremento de los gastos no deben recaer solo en el padre para visitar a su hijo.

Posesión de estado de la Filiación

martes, 11 abril 2017

La ley otorga unas acciones a aquellas personas que quieren averiguar su verdadera filiación, llamadas acciones de reclamación de la filiación para que se declare quién es el verdadero padre o la verdadera madre del interesado.

Otra de estas acciones es la impugnación de la filiación, para que se declare que el padre o la madre que aparecen como tal, no lo son verdaderamente.

Todas estas acciones legales de la filiación, ya sean de reclamación o de impugnación, buscan que prevalezca la verdad biológica y se dé relevancia a la posesión de estado.

1. La acción de reclamación de la filiación la pueden ejercitar el hijo, el padre o la madre ya sea para filiación matrimonial o no matrimonial, tanto si se goza de posesión de estado como si no. Esta acción es imprescriptible, es decir, que no está sujeta a plazo para su ejercicio (artículos 132, 133 y 134 del Código Civil).

También puede ejercer la acción de reclamación un tercero con interés legítimo (artículo 131 del Código Civil), tanto para la filiación matrimonial como la no matrimonial, pero se exige que exista posesión de estado. La acción también es imprescriptible. No puede ejercitarse cuando contradiga otra filiación legalmente determinada.

Igualmente, los herederos del hijo (artículos 132 y 133 del Código Civil), están legitimados para la acción de reclamación de la filiación si el hijo fallece antes de cuatro años de la mayoría de edad o por un año desde el descubrimiento de las pruebas de la filiación.

2. En cuanto a la acción de impugnación de la filiación, puede ejercerla el hijo en cualquier tiempo si no hay posesión de estado. Si hay posesión de estado, el hijo puede impugnar la paternidad matrimonial (artículo 137 del Código Civil) durante al año siguiente a la inscripción de la filiación o, si es menor o incapaz, durante el año siguiente desde que alcance la mayoría de edad. El interés del hijo puede ejercerse por la madre que ostente la patria potestad o por el Ministerio Fiscal.

La acción de impugnación de la paternidad o de la maternidad no matrimonial, cuando haya posesión de estado, caduca a los cuatro años desde que fue inscrita la filiación.

Sin posesión de estado, puede impugnarse en cualquier momento y, como acción de estado civil, es imprescriptible. Esta acción también pueden ejercitarla los herederos del hijo, en cualquier tiempo.

El marido puede impugnar la paternidad matrimonial (artículo 136 del Código Civil) en el plazo de un año desde la inscripción de filiación, pero el plazo no cuenta mientras ignore el nacimiento.

Los herederos del marido, si fallece antes de la caducidad de la acción, pueden ejercer la impugnación por el plazo que falte para el año. Si el marido falleció sin conocer el nacimiento, el plazo se cuenta desde que lo conozca el heredero.

La madre (artículo 137 del Código Civil), no tiene acción por sí misma para impugnar la paternidad, pero si ejerce la patria potestad puede ejercer la acción en interés del hijo menor.

La mujer puede impugnar la maternidad matrimonial (artículo 139 del Código Civil) por suposición de parto o por no ser cierta la identidad del hijo. Esta acción es imprescriptible

El padre o la madre pueden impugnar la paternidad o la maternidad no matrimonial (artículo 140 del Código Civil), durante el plazo de cuatro años desde que, una vez inscrita la filiación, el hijo goce de posesión de estado. Sin posesión de estado, el padre o la madre pueden impugnar sin sujeción a plazo.

Los terceros también pueden impugnar la filiación matrimonial. Ya habíamos dicho que los herederos del marido, si éste fallece antes de la caducidad de la acción, pueden ejercer la impugnación de la paternidad por el plazo que reste. Si el marido falleció sin conocer el nacimiento, el plazo se cuenta desde que lo conozca el heredero.

Los herederos del hijo (artículo 137 del Código Civil), pueden impugnar en cualquier tiempo la paternidad, si falta la posesión de estado.

Si se trata de una filiación no matrimonial (artículo 140 del Código Civil), solo están legitimados los herederos forzosos que pueden resultar afectados. Pueden impugnar durante el plazo de cuatro años desde que -una vez inscrita la filiación- el hijo goce de posesión de estado.

Sin posesión de estado, pueden impugnar la filiación aquellos a quien perjudique. Es una acción imprescriptible.

El plazo de caducidad del artículo 137 del Código Civil no se aplica cuando se ejercitan acumuladamente las acciones de reclamación y de impugnación.

3. Tanto en las acciones de reclamación de filiación como en las de impugnación, están pasivamente legitimados las personas a las que se atribuya la condición de progenitores y de hijo (artículo 766 LEC). Si cualquiera de ellos hubiere fallecido, serán parte demandada sus herederos.

También se puede impugnar la filiación determinada por el reconocimiento de complacencia, por no existir la verdad biológica, es decir, por no existir paternidad o maternidad biológica y, consecuentemente, no ser el hijo(a) biológico(a).

Tanto la filiación matrimonial como la no matrimonial pueden impugnarse por vicios del consentimiento como el error, la violencia o la intimidación. La acción caduca pasado un año desde el reconocimiento o desde que cesó el vicio. Los herederos del otorgante pueden ejercerla si éste fallece antes de la extinción del plazo, por lo que reste del mismo. La sentencia por esta causa deja sin efecto el reconocimiento, pero no determina la filiación y no tiene el efecto erga omnes de una sentencia sobre estado civil.

El reconocimiento por complacencia del hijo no biológico también puede adolecer de defectos de forma que lo invaliden.

4. En los juicios sobre filiación será admisible la investigación de la paternidad y de la maternidad mediante toda clase de pruebas, incluidas las biológicas. En la actualidad, la fiabilidad de las pruebas biológicas es altísima en cuanto a su alcance científico de certeza para considerar excluida la paternidad y de cuasi certeza (99,9%) para la prueba positiva. Por tanto, se trata de una prueba de extrema importancia, cuya práctica y resultados pueden determinar el litigio.

En la escala de de K. Hummel, los rasgos de paternidad se determinan en este porcentaje:
99.8% – 99.9% >399:1 Prácticamente probada
99.0% – 99.7% > 95:1 Extremadamente probable
95.0% – 98.9% > 19:1 Muy probable
90.0% – 94.9% > 9:1 Probable
80.0% – 89.9% > 4:1 Indicios
Menor 80% 4:1 No significativo.

Esta prueba biológica no se puede practicar de manera coactiva, de tal forma que el obligado a su práctica puede negarse a someterse a ella. Si bien tal negativa no se puede considerar como una ficta confessio, sí puede verse como un indicio de inestimable valor, siempre que existan otros indicios de la paternidad o maternidad como, por ejemplo, las relaciones sexuales al tiempo de la concepción, sin posibilidad de concurrencia con otras personas.

5. La filiación se acredita por la inscripción en el Registro Civil, por el documento o sentencia que la determina legalmente, por la presunción de paternidad matrimonial y, a falta de los medios anteriores, por la posesión de estado (artículo 113 del Código Civil). No será eficaz la determinación de una filiación en tanto resulte acreditada otra contradictoria.

Existen una serie de presunciones para la paternidad, la maternidad y la consecuente filiación. En cuanto a la paternidad matrimonial, se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y antes de los trescientos días siguientes a su disolución o a la separación legal o de hecho de los cónyuges.

En la filiación extramatrimonial no se establecen presunciones legales.

Las acciones de impugnación de la maternidad corresponden a la mujer para lo cual es necesario justificar la suposición del parto o no ser cierta la identidad del hijo.

6. ¿Y qué es la posesión de estado a la que tantas veces nos hemos referido en este escrito? El artículo 131 del Código Civil, la consagra como un tipo de acción para reclamar la filiación: “Cualquier persona con interés legítimo tiene acción para que se declare la filiación manifestada por la constante posesión de estado. Se exceptúa el supuesto en que la filiación que se reclame contradiga otra legalmente determinada”.

La finalidad de esta acción es la de confirmar la paternidad o la maternidad biológica de una persona. En caso de la posesión de estado, la filiación se realiza a través de una homologación judicial de su reconocimiento, una vez concedida tal reclamación de filiación en la demanda.

La filiación demandada y concedida por el Tribunal ha de constar en sentencia firme, tal y como establecen los artículos 115.2 y 120.2 del Código Civil y del artículo 764.2 de la LEC.

Como ejemplo de la posesión de estado reconocida judicialmente como acción de la filiación, además de como presupuesto de legitimación y medio de prueba, podemos citar la Sentencia 740/2013 de 5 de diciembre de 2013 y la Sentencia 836/2013 de 15 de enero de 2014, ambas de de la Sala Primera del Tribunal Supremo, donde, respectivamente, las demandantes reclamaban que se le reconociera como propia la hija matrimonial en un caso, y como propio el hijo extramatrimonial en el otro caso, que habían tenido con su pareja lesbiana y madre biológica tras la ruptura, concebidos mediante una técnica de reproducción humana asistida.

7. Para que se acredite la existencia de una posesión de estado de una filiación matrimonial o extramatrimonial, deben existir unos hechos o unos elementos que indiquen normalmente la relación de filiación y parentesco de un individuo con las personas que se señalan como sus progenitores y a la familia a la que dice pertenecer.

Estos hechos o elementos pueden ser, entre otros, que la persona haya usado el apellido de quien pretende tener por padre o madre; o que los padres le hayan dispensado el trato de hijo y él, a su vez, los haya tratado como padre y madre; que haya sido reconocido como hijo de tales personas por la familia o por la sociedad.

Por tanto, la posesión de estado prueba la titularidad de los estados civiles de cónyuge y de hijo, es decir, la existencia del matrimonio y de la filiación. No vamos a referirnos a la posesión de estado de cónyuge, sino a la posesión de estado de hijo.

La posesión del estado de hijo (o de la filiación), constituye una de las pruebas de la maternidad o de la paternidad y sirve como base para declararse judicialmente la filiación, especialmente cuando no exista conformidad entre la partida de nacimiento y la posesión de estado, y así se puede reclamar una filiación distinta de la que atribuye la partida de nacimiento.

Quien reclama el estado de la filiación matrimonial, debe probar que ha usado de manera permanente y habitual el apellido de quien pretende por padre o madre sin que exista objeción alguna por parte de ellos. Y que entre los padres y el hijo ha habido una relación estable de familiaridad, reconocida por la familia, amigos y conocidos.

Un hijo puede gozar de posesión del estado de hijo matrimonial aun cuando se encuentre bajo la guarda y custodia de uno de los cónyuges en razón de un divorcio o de una separación de cuerpos. También se puede gozar de la posesión de estado de un hijo extramatrimonial respecto de su padre aun cuando quien lo ha cuidado y mantenido es su madre y ella no convive con el padre del hijo.

La posesión de estado de la filiación debe ser pacífica e inequívoca, basada en hechos que indiquen normalmente unas relaciones de filiación, sin que éstas sean aparentes y engañosas.

Ya decíamos que la posesión de estado de hijo requiere ser probada. El Código Civil no dice taxativamente cuáles son esos medios de prueba, pero sí dice que “los tribunales decidirán en los conflictos de filiación por todos los medios de prueba establecidos legalmente”.

Podemos deducir que la prueba testimonial de la familia y de los allegados y amigos, además de los documentos de familia, registros, cartas privadas de los padres, actos privados o públicos que demuestren esa filiación pueden servir de prueba.

Por: Patricia Alzate Monroy, Doctora en Derecho

Reconocimiento por complacencia del hijo no biológico

martes, 7 marzo 2017

Se dan casos de parejas en las que uno de sus miembros tiene un hijo o una hija de una relación anterior sin filiación reconocida y la nueva pareja lo reconoce como propio, sabiendo que no es su hijo biológico. No es que lo adopte como hijo, sino que lo reconoce como hijo biológico sabiendo que no lo es. ¿Puede reconocerse como hijo o como hija a quien se sabe que no es biológicamente suyo?

El Código Civil español permite el reconocimiento de la filiación por complacencia, es decir, cuando se manifiesta una relación de filiación con el hijo o la hija del cónyuge o la pareja de hecho, a sabiendas de que no es el hijo(a) biológico. Este reconocimiento de la filiación por complacencia deja un amplísimo margen a la autonomía de la voluntad del reconocedor(a), con unos efectos jurídicos muy importantes en las relaciones paterno-materno-filiales, como alimentos, apellidos, herencia, patria potestad, entre otros.

1. El reconocimiento por complacencia determina de manera extrajudicial, que existe una filiación matrimonial o no matrimonial con el hijo del otro miembro de la pareja (dependiendo de que entre ellos haya matrimonio o no lo haya). Esa filiación no biológica con el hijo(a) del cónyuge o de la pareja de hecho, si se mantiene indefinidamente en el tiempo, no presentaría problemas ni inconvenientes, ya que despliega todos sus efectos mientras no sea impugnado. Las dificultades surgirían en caso de que ambos rompieran la convivencia matrimonial o la unión de hecho y el reconocedor o reconocedora del hijo no biológico impugnara esa filiación por complacencia.

El Código Civil no siempre exige la existencia un vínculo biológico para la determinación de la filiación; mientras que la Dirección General de los Registros y del Notariado considera que la regulación de la filiación en el Código Civil español se inspira en el principio de la verdad biológica. No obstante, un registrador civil debe inscribir la filiación no biológica reconocida por complacencia mientras no observe fraude de ley o reconocimientos por “conveniencia”, esto es, reconocimientos  que se hacen con el fin obtener beneficios migratorios, por ejemplo.

Son varios los juristas que consideran que el reconocimiento por complacencia de una filiación no biológica, quiebra principios como la veracidad, el interés del menor, la estabilidad e indisponibilidad del estado civil y, por tanto, debe limitarse ese excesivo margen dejado a la voluntad individual para la determinación de la filiación mediante el reconocimiento de complacencia, ya que éste comporta la autorización legal, directa y consciente de una filiación jurídica sabiendo que no hay relación biológica. Sostienen, además, que crea inseguridad jurídica en cuanto al estado de filiación del reconocido, ya que ese reconocimiento puede revocarlo el reconocedor  y dejarlo sin efecto porque sabe que no es el verdadero progenitor, es decir, tiene la convicción de no ser el padre biológico del reconocido (el artículo 136 del Código Civil permite la impugnación de la paternidad).

También creen que los reconocimientos de complacencia pueden originar conflictos de paternidad entre el reconocedor y el progenitor biológico, que puede situar a éste en dificultades para establecer su verdadera paternidad y que, además, pueden crear conflictos sucesorios, de apellidos, económicos, etc.

La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en su Sentencia 494/2016 de 15 de julio, sienta doctrina sobre la impugnación de los reconocimientos por complacencia diciendo, entre otras cuestiones muy importantes, que “cabe que quien ha realizado un reconocimiento de complacencia de su paternidad ejercite una acción de impugnación de la paternidad, fundada en el hecho de no ser el padre biológico del reconocido y si esa acción prospera, el reconocimiento devendrá ineficaz”.

Esta importante Sentencia rechaza una visión general de los reconocedores de complacencia como personas frívolas o inconstantes, cuyos caprichosos cambios de opinión no pueda el Derecho tolerar. Insiste el Alto Tribunal en que es necesario dotar al reconocedor(a) de la posibilidad de reconstruir su vida afectiva y familiar, cuando se haya quebrado la convivencia con su pareja que es progenitor(a) biológico del reconocido.

2. ¿Y cuáles son los plazos para el ejercicio de la acción de impugnación de la filiación por reconocimiento de complacencia? Ya dijimos que la filiación no biológica por complacencia puede ser matrimonial o no matrimonial, dependiendo de que los convivientes estén casados o no lo estén. Por lo que hay dos plazos diferentes para la impugnación de esta filiación. Si la filiación es matrimonial, el plazo para impugnar la paternidad es de un año desde que se produjo el reconocimiento de paternidad no biológica, en virtud de lo dispuesto en el artículo 136 del Código Civil. Si la filiación no es matrimonial, el plazo para impugnar la paternidad no biológica es de cuatro años desde que se produjo el reconocimiento de paternidad, en virtud de lo dispuesto en el artículo 140.2 del Código Civil.

3. ¿Quiénes están legitimados para impugnar el reconocimiento por complacencia de la filiación no biológica? Lo están el propio reconocedor(a), el reconocido(a), el verdadero progenitor(a) biológico(a) del hijo reconocido y cualquier otra persona que tenga interés legítimo como, por ejemplo, los abuelos y hermanos del reconocido.

4. Ciertamente, el del hijo menor es el interés más necesitado de protección, por lo que la pregunta a plantear sería ¿qué pasa con la pensión de alimentos, los apellidos, los derechos sucesorios del menor a quien se le ha impugnado su filiación por complacencia? Obviamente la respuesta no es fácil porque, por una parte, el menor queda efectivamente perjudicado al retirársele unos derechos importantes otorgados por  el reconocedor o reconocedora de la filiación no biológica; pero, por otro lado, cómo obligar de manera permanente a mantener estos derechos a quien no es el progenitor biológico ni adoptivo habiendo ya roto con su pareja?

Estos son los riesgos que se corren con las ficciones jurídicas al asumir como verdaderos hechos que no lo son. De todas maneras, impugnada con éxito la filiación legal por complacencia, queda demostrado que el reconocimiento no era verdadero y, por ello, no existe paternidad o maternidad biológica en el reconocedor(a). Y que ese acto, por si mismo, nació nulo, no por ser un reconocimiento de complacencia inscrito en el Registro Civil, sino por no ajustarse a la verdad biológica.

Por: Patricia Alzate Monroy, Doctora en Derecho

El Notario y sus nuevas competencias matrimoniales

jueves, 10 noviembre 2016

Tras la aprobación de la ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, que entrará en vigor el próximo 30 de junio de 2017, se da un paso más hacia la autonomía de la voluntad de los cónyuges en el matrimonio, además de un muy importante reconocimiento del Notariado como órgano de jurisdicción voluntaria frente a la ausencia de confrontación de las partes. Destaca con esta nueva ley el paso que se ha dado para desjudicializar, en parte, no solo el acta matrimonial y la celebración del matrimonio sino, especialmente, las crisis matrimoniales que se quieran resolver de mutuo acuerdo, excluyendo  el conflicto y la litigiosidad en estos asuntos.

1. Tramitación del acta matrimonial: Lo que es conocido como expediente matrimonial en el ámbito judicial, pasa a llamarse acta matrimonial cuando sea el Notario quien la instruya. El acta matrimonial es el documento notarial en el que se hace constar el cumplimiento de los requisitos y las valoraciones del Notario para la celebración del matrimonio, el cual no perderá su naturaleza registral.

A partir del 30 de junio de 2017, cuando entre en vigor la Ley 15/2015 de 2 de julio, habrá otra alternativa fuera de los Juzgados de Primera Instancia para que los cónyuges puedan tramitar su respectiva acta matrimonial. Hasta ahora, solo el Encargado del Registro Civil es el competente para su tramitación, con el cometido en exclusiva de los Jueces de Primera Instancia y en los municipios donde no los haya por los Jueces de Paz. Esto supondrá la descarga de trabajo de los Jueces, principal objetivo de la nueva Ley de Jurisdicción Voluntaria.

No obstante, parece que no habrá libre elección de Notario, puesto que la nueva ley fija su competencia basada en el domicilio de los contrayentes. Lo ideal hubiera sido dejar a los contrayentes elegir libremente a cualquier Notario para que les tramitara su acta matrimonial.

2. En cuanto a la celebración del matrimonio, los Notarios serán competentes para celebrarlo y no solo para tramitar el acta. Actualmente los únicos funcionarios habilitados para autorizar el matrimonio civil son los Jueces, Alcaldes, Encargados del Registro Civil en el extranjero y los Concejales por delegación de los Alcaldes. La novedad de la ley es que además de los Notarios, también podrán autorizar el matrimonio civil los Secretarios Judiciales, lo mismo que las separaciones y divorcios de mutuo acuerdo cuando no haya hijos menores de edad ni con capacidad limitada, esto es, modificada judicialmente.

El Notario que haya tramitado el acta matrimonial será el competente para celebrarlo, recordando que solo puede serlo el del domicilio de cualquiera de los contrayentes. La Escritura Pública Notarial será el medio de prueba para hacer constar el matrimonio, la cual deberá ser inscrita en el Registro Civil. No hay que olvidar que los Notarios son juristas y fedatarios públicos, lo que otorga a los contrayentes una garantía especial en cuanto a la posible validez de su consentimiento matrimonial, como elemento clave del matrimonio.

3. Las crisis matrimoniales también podrán ser competencia del Notario, siempre y cuando estemos ante un supuesto de mutuo acuerdo y que no existan hijos menores de edad o, siendo mayores, que no tengan la capacidad modificada judicialmente, además de cumplirse los otros requisitos previstos en el Código Civil. En este punto también se aplicará el criterio competencial del domicilio común o residencia de ambos cónyuges o, en su defecto, el domicilio o residencia habitual de cualquiera de ellos. Es decir, para resolver su crisis matrimonial de mutuo acuerdo, no podrán los cónyuges acudir libremente a cualquier Notario.

La Escritura Pública será el documento notarial en el que consta la situación de crisis y la voluntad de los cónyuges de quedar separados o divorciados. A través de este documento notarial, el Notario habrá hecho un control y una tutela de los derechos e intereses legítimos de ambos cónyuges.

Es comprensible que cuando los cónyuges desean divorciarse o separarse de mutuo acuerdo, quieran hacerlo pronto, fácil y con más “normalidad”, puesto que acudir a una Notaría les resultará más habitual y tranquilizador que acudir a un Juzgado.

4. La autonomía de la voluntad de los cónyuges en el matrimonio civil es un hecho que el legislador ha desarrollado progresivamente a través del tiempo. Mas aún, si tenemos en cuenta la libre elección de la forma de celebración civil matrimonial hasta la posibilidad más rápida y sencilla para divorciarse o separarse sin alegar causales e independientemente del mutuo acuerdo o no de los cónyuges.

La principal premisa de la jurisdicción voluntaria es la ausencia de confrontación de las partes. Sabiendo que el Notariado es un órgano de Jurisdicción Voluntaria, la autonomía de la voluntad en el matrimonio guarda una estrecha relación con la jurisdicción voluntaria y, por ende, con la competencia notarial para estos asuntos y con estas características.

5. Es evidente que cuando no existen hijos menores de edad y las partes llegan a un acuerdo, la vía notarial para el divorcio o la separación es muy rápida, puesto que la Escritura Pública de separación o divorcio puede otorgarse el mismo día o al día siguiente (incluido el mes de agosto), a diferencia de lo que sucede con la separación y divorcio judicial o ante el Secretario Judicial. No hay gastos de Procurador, porque no se requiere su intervención. Habrá que abonar los aranceles notariales correspondientes de las respectivas Escrituras Públicas, las cuales pueden estar sujetas al impuesto de actos jurídicos documentados, lo que no sucede en los casos de separación y divorcio tanto ante el Juez como ante el Secretario Judicial.

Otra ventaja que tiene la vía notarial para el divorcio o la separación es que los cónyuges pueden incluir en el convenio regulador otras materias distintas a las que se contienen en el artículo 90 del Código Civil, e incluso pueden aprovechar la Escritura Pública para incluir otros negocios jurídicos entre los cónyuges.

Tanto en el divorcio notarial como en el divorcio ante el Secretario Judicial, los hijos mayores de edad deben comparecer para prestar su consentimiento en relación con la pensión alimenticia que se haya fijado a su favor. Mientras que en el divorcio ante el juez, nada se dice sobre la necesidad de que los hijos mayores tengan que comparecer ante el Juez para prestar su consentimiento (articulo 777 LEC). Si los padres no desean que sus hijos mayores de edad vayan al Notario o al Secretario Judicial a prestar su consentimiento, o son los hijos los que no quieren prestarlo, la opción judicial para el divorcio será la única viable.

Por: Patricia Alzate Monroy, Doctora en Derecho

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