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El Bonum Familiae en el Derecho Canónico

viernes, 12 junio 2015

El objeto del consentimiento matrimonial es el bien de los cónyuges (el bonum coniugum) y el bien de la familia (el bonum familiae). El amor conyugal y la donación personal que implica casarse irán determinando lo que es correcto y adecuado para la búsqueda del bien de los cónyuges y el bien de la familia. Casarse es un gran acto de amor, de libertad y de responsabilidad. Y contiene una profunda dimensión de justicia que repercute no sólo en el bien de los cónyuges, sino que también se extiende al bien de la familia y de la sociedad.

El matrimonio tiene una dimensión familiar (personal y biográfica) y es por esto que la relación entre los cónyuges, lejos de ser una relación “funcional” de roles, es una relación plenamente familiar que los hace llamarse “consortes”, convirtiéndolos en los “primeros parientes”.

La realización del bien de los cónyuges y del bien de la familia, como objeto del consentimiento matrimonial, más que el “frío” cumplimiento de unos derechos y de unos deberes matrimoniales, exige el ejercicio de las virtudes humanas, lo cual resulta más atractivo, positivo y consecuente con la lógica de la donación personal del matrimonio. Quien se entrega por amor no “cumple” obligaciones, sino que practica muchas virtudes humanas para lograr una buena convivencia matrimonial. “La virtud es el orden del amor” y es posible para los esposos concebir un proyecto conyugal y familiar perdurable y, además, ser leales a ese compromiso a pesar de las muchas dificultades que puedan presentarse en el camino.

En el matrimonio y en la familia se da la solidaridad más espontánea y más responsable y se encuentra el sentido de pertenencia y de identificación más profundo y originario, donde se aprende que el amor no es algo abstracto e impersonal, sino una continua experiencia “del don de sí para el otro”. Por eso casarse es fundar una familia, es originar unas relaciones familiares, una comunidad familiar.

El vínculo conyugal tiene como soporte una relación familiar que sólo puede comprenderse en el interior de un sistema de parentesco. Las relaciones familiares padres-hijos-hermanos tienen como fundamento un hecho biológico: la generación. Mientras que la conyugalidad constituye un caso especial porque no se constituye sobre este hecho biológico de la generación, sino en la elección del cónyuge que es consecuencia de la libertad de los esposos. Podría entonces pensarse que la conyugalidad no es una relación familiar porque en ella no interviene el elemento sangre, sino la libertad o consentimiento matrimonial. Por tanto, y de ser así, ser cónyuges consistiría en saber desarrollar unos roles: el propio “rol” de marido y mujer, “rol” que sería definido por el contexto socio-cultural.

Entonces tendría que concluirse que el concepto de familia y de relación familiar quedarían ligados exclusivamente a la dimensión biológica de la persona, cayendo en un prejuicio cultural muy difundido que hace pensar que donde no hay relación biológica, pero sí vínculo de libertad, no habría familia. Consecuentemente, la familia vendría a ser el efecto biológico del vínculo matrimonial, lo cual sería un error.

El vínculo matrimonial permanente refleja que la relación conyugal tiene un carácter personal y biográfico. Porque en el matrimonio los esposos se entregan y se asumen como personas en su dimensión biográfica y existencial, que no está sujeta a la temporalidad “del mientras tanto”. La conyugalidad es la relación familiar por excelencia y, sin ésta, no hay ninguna otra relación que sea plenamente familiar. Sobre la conyugalidad se fundamentan las otras relaciones familiares por consanguinidad: padres, hijos, abuelos, nietos, hermanos, primos, tíos; y también las relaciones familiares por afinidad: cuñados, suegros, consuegros, etc. También las relaciones familiares por adopción.

La familia no es un conjunto de personas que ponen en común sus existencias y sus bienes. La familia es una comunidad de personas que solamente puede constituirse sobre la comunión conyugal del hombre y la mujer. La conyugalidad recibe su plenitud con el advenimiento del hijo. Sin embargo, con independencia de la inexistencia involuntaria de los hijos, la comunión de los esposos es ya familiar puesto que “los cónyuges son los primeros parientes”.

Efectivamente hay matrimonios que por razones ajenas a su voluntad no logran tener hijos. Pero es un matrimonio, es una familia. Ya son familia. La familia no se puede reducir al hecho biológico de la procreación. ¿Qué es lo que relamente crea el lazo familiar? ¿Una estructura social, política o económica? No. Es la exigencia de la solidaridad radical y de la comunidad amorosa, dimanante de la condición y dignidad de las personas humanas, de quienes se vinculan definitivamente entre sí, por el “simple y grandioso hecho” de ser aceptados y amados sin más; esto es lo que crea el lazo radical e incondicional de amor y solidaridad debido en justicia entre familiares.

Pero los esposos que se casan de verdad, en una alianza de amor permanente, no hay que explicarles mucho que ellos son “los primeros parientes”, porque ya lo saben o lo intuyen.

Por: Patricia Alzate Monroy, Abogada y Doctora en Derecho

Custodia compartida y relación entre los padres

miércoles, 15 abril 2015

En estos últimos cinco años, el tema de la guarda y custodia compartida ha tenido un alto nivel de desarrollo jurídico desde el punto de vista legal, jurisprudencial y doctrinal, generando una cultura y una conciencia más adecuada para el siglo XXI, porque con la guarda y custodia compartida ambos padres, en caso de separación o divorcio, siguen tomando las decisiones sobre la educación y crianza de sus hijos, ejerciendo su derecho y su deber a relacionarse de forma regular y directa con sus hijos, en igualdad de condiciones, lo que implica una aplicación práctica del tan anhelado principio de igualdad entre hombres y mujeres.

1. Desde el punto de vista legal, Aragón fue la primera Comunidad Autónoma en España que admitió por ley la guarda y custodia compartida en los casos de separación y divorcio de los padres, mediante la “Ley 2/2010, de 26 de mayo, de Igualdad en las Relaciones Familiares ante la ruptura de la convivencia de los padres”. Le siguió Cataluña con la “Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código Civil de Cataluña”, que contempla todo lo relativo a la aprobación judicial de los pactos de parentalidad, responsabilidad parental, plan de parentalidad, guarda compartida, etc., estimando que la coparentalidad y el mantenimiento de las responsabilidades parentales compartidas reflejan materialmente el interés del hijo por continuar manteniendo una relación estable con los dos progenitores. La igualdad de derechos y deberes entre los progenitores elimina las dinámicas de ganadores y perdedores, y favorece la colaboración en los aspectos afectivos, educativos y económicos.

Posteriormente Valencia, aprobó la guarda y custodia compartida mediante la “Ley 5/2011, de 1 de abril, de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven”. También Navarra, con la “Ley Foral 3/2011, de 17 de marzo, sobre custodia de los hijos en el supuesto de ruptura de la convivencia de sus padres”.

En España tenemos el “Anteproyecto de Ley de Corresponsabilidad Parental” que modificará el Código Civil español para eliminar la excepcionalidad de la custodia compartida de los hijos menores en casos de separación matrimonial, nulidad matrimonial o divorcio, permitiendo que el juez la dicte aunque los padres no la pidan, mientras no existan indicios de violencia de género o de violencia intrafamiliar; con esto se trata de concienciar a los progenitores que ya no conviven sobre la necesidad e importancia de pactar un acuerdo por el bien del menor. Las demandas de separación o divorcio deberán ir acompañadas de un plan conjunto de custodia y patria potestad.

2.  A nivel jurisprudencial, se ha producido un destacado desarrollo a través de las numerosas sentencias que en materia de guarda y custodia compartida se han generado en todas las instancias, en estos últimos años. Principalmente, el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional, han sido muy prolíficos aclarando dispares criterios jurisprudenciales, unificando doctrina y jurisprudencia sobre el tema.

a) Cabe destacar una importantísima Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional, publicada el 17 de octubre de 2012, aclarando el artículo 92.8 del Código Civil, reafirmando la verdadera discrecionalidad del Juez en sus decisiones, al suprimir el calificativo “favorable” por declararse inconstitucional, rechazando así la exigencia de que el informe del fiscal sea “favorable” para que el Juez otorgara la custodia compartida, porque esto supone atribuir al Ministerio Público un “poder de veto” que está en contradicción con la regulación procesal y civil de las “facultades del juez para la adopción de cuantas medidas considere beneficiosas para el menor”. Al anularse la palabra “favorable” del artículo 92.8 del Código Civil se evita una “invasión de las competencias jurisdiccionales” por parte del fiscal. El informe “favorable” del fiscal más que una valoración, sería como “la facultad de vetar la decisión discrepante del juez, bastando para ello con no informar, hacerlo neutralmente o desfavorablemente”. No obstante, en esta sentencia, el Tribunal Constitucional reconoce la “especial vinculación” del Ministerio Fiscal en los procesos de familia y la importancia de su intervención en defensa de la legalidad, del interés público y de que actúe como garante de “la protección integral de los hijos”. Pero esta intervención no debe ser un obstáculo en la “discrecional actuación del juez”.

b) Otra importante Sentencia es la de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo (Sentencia 257/2013, de 29 de Abril) que considera que la guarda y custodia compartida, más que un derecho de los padres, es un derecho de los hijos menores de edad, puesto que esta medida mira principalmente el beneficio y el interés del menor. Establece que el régimen de custodia compartida de los hijos menores de edad, en casos de separación o divorcio, no se considerará excepcional y será impuesto por decisión del Juez sin necesidad de un informe fiscal que lo avale, pero en todo caso, deberá estar fundado en el interés del menor afectado, que no de sus padres. El Tribunal Supremo declara que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores.

c) Se recuerda otra influyente resolución del Tribunal Supremo, que avaló la pretensión de un padre de imponer en su caso la custodia compartida, aunque dicha medida no había sido solicitada desde el primer momento, al considerar razonable “que se ha producido un cambio de circunstancias extraordinario y sobrevenido”, conforme al artículo 91 del Código Civil, unido ello a las amplias facultades que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional fijó para la decisión de los tribunales sobre esta materia, sin necesidad de estar vinculados al informe favorable del Ministerio Fiscal. Y subrayó que el artículo 91 del Código civil establece la posibilidad de modificar las medidas definitivas adoptadas inicialmente en la sentencia, siempre y cuando se alteren sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta al otorgarlas: “En las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna. Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias“. Lo mismo establece el párrafo penúltimo del artículo 90 del Código Civil español sobre la posibilidad de modificar judicialmente las medidas definitivas adoptadas previamente en una sentencia anterior, cuando se alteren sustancialmente las circunstancias del obligado a cumplirlas: “Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias”.

 d) Una no menos interesante Sentencia sobre la custodia, es la Sentencia Nº 588/2008 de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12ª de Familia, del 19 de septiembre de 2008, en la que se declaraba que si la madre, de nacionalidad china, decide cambiar su residencia al extranjero, la custodia pasará automáticamente al padre. En este caso, la custodia de los hijos había sido atribuida a la madre, pero con la prevención de que si decide trasladarse a su ciudad natal de Hong Kong, la custodia pasará automáticamente al padre, a quien se le otorgará la facultad de decidir el lugar de residencia de los menores. Con este tipo de Sentencias se ayuda a prevenir la sustracción internacional de menores, también conocido como secuestro internacional de menores, cuyas situaciones más habituales suceden cuando, en caso de divorcio, el progenitor al que se le ha atribuido el derecho de visita, aprovecha la visita para sustraer al menor y trasladarlo consigo a otro país e intentar allí obtener el derecho de custodia y así legalizar el secuestro. Sucede también cuando ambos padres tienen la custodia compartida y uno de ellos traslada al hijo común a otro país, para impedir que el otro ejerza su derecho de custodia. También se da la sustracción o secuestro internacional cuando el progenitor que tiene la guarda del hijo menor, lo traslada desde el país de su residencia habitual a otro país, evitando el derecho de visita del otro progenitor.

2. Cuando se habla de la guarda y custodia compartida, siempre se hace referencia al “interés superior del menor”, un tema que puede parecer manido y que, lamentablemente, no siempre se tiene claridad sobre su verdadero significado ni existe unidad de criterio en los diferentes Juzgados de Familia. Por ello, resulta de gran ayuda, la Sentencia  de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de fecha 13 de febrero de 2015 (recurso número 2339/2013), en la que se declara que el interés superior del menor es concreto e individualizado y se resaltan dos criterios a seguir por los órganos judiciales para la adjudicación de la guarda y custodia de un menor: El primer criterio es que en toda controversia familiar se han de aplicar las reglas de la sana crítica a los informes periciales dentro del conjunto de pruebas aportadas, siempre desde el interés superior del menor. Aunque el órgano judicial tenga libertad para escoger de entre los distintos informes o pruebas la que más se aproxime a su grado de convicción, debe motivarlo suficientemente. El segundo criterio es que el interés que ha de valorarse y considerarse prevalente en estos casos no es un interés abstracto, sino “el interés de un menor perfectamente individualizado, con nombre y apellidos, que ha crecido y se ha desarrollado en un determinado entorno familiar, social y económico que debe mantenerse en lo posible, si ello le es beneficioso.”

3. Aunque la guarda y custodia compartida es diferente a la patria potestad, éstas son dos figuras jurídicas que tienen que ejercer ambos padres porque miran al beneficio y cuidado del interés superior del menor, ya que los niños tienen derecho a seguir contando efectivamente con sus dos padres cuando éstos se divorcien o separen. Generalmente, la patria potestad se fundamenta en las relaciones paterno-filiales, mientras que la custodia compartida es uno de los efectos de la nulidad matrimonial, separación o divorcio. Es verdad que nadie cuestiona que la patria potestad la deben ejercer ambos padres, en cambio, hasta hace poco tiempo, sí se cuestionaba mucho la custodia compartida de ambos progenitores en casos de ruptura de la convivencia.

Existe una limitación a que el Juez las otorgue, y es cuando existan indicios fundados de violencia de género o de violencia doméstica o intrafamiliar y cuando uno de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro progenitor o de los hijos o hijas, y se haya dictado resolución judicial motivada en la que se constaten indicios fundados y racionales de criminalidad, siempre y cuando, a tenor de dichos indicios, la aplicación del régimen de convivencia pudiera suponer riesgo objetivo para los hijos e hijas o para el otro progenitor.

4. Un tema muy debatido es que se permita al juez dictar la guarda y custodia compartida, aunque los padres no la pidan ni estén de acuerdo.  El artículo 92.5 del Código Civil prevé la custodia compartida de los hijos menores si los padres de mutuo acuerdo así lo deciden al divorciarse o separarse. Si no hay acuerdo entre los padres sobre este punto, será el Juez quien tome la decisión.  ¿Deben los padres estar de acuerdo para otorgar la guarda y custodia compartida de sus hijos menores de edad? No, porque el Juez tiene plena discrecionalidad para otorgarla o no otorgarla. No obstante, si los padres la piden de mutuo acuerdo, mejor.

¿Deben los padres divorciados o separados tener excelentes relaciones entre ellos para que el Juez pueda otorgar la guarda y custodia de sus hijos menores de edad, si ellos no la han pedido de mutuo acuerdo? Para responder a esta cuestión, tenemos dos recientes Sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, con dos posturas que parecen diferir pero que, en el fondo, dicen lo mismo. Una de estas Sentencias no aconseja conceder la custodia compartida de un menor cuando exista conflictivad entre los padres; la otra Sentencia, sostiene que para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras entre los padres. Veamos qué dice cada una de estas dos Sentencias:

a) En la primera Sentencia no se aconseja conceder la custodia compartida de un menor cuando exista conflictivad entre los padres (Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, Sentencia fechada el 30 de octubre de 2014), en la que determina que para la custodia compartida debe existir entre los padres una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que, pese a la ruptura afectiva de los progenitores, se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad. Por esto, debe denegarse la custodia compartida cuando haya conflictividad entre los progenitores, porque no resulte beneficiosa para el interés del menor.

Esta Sentencia del Tribunal Supremo argumenta entre sus fundamentos de derecho: “SEXTO. (…) La interpretación del artículo 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma “debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea” (STS 25 de abril 2014).

Continúa diciendo esta Sentencia, que como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013, “se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel”. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. (Sentencia 2 de julio de 2014, recurso 1937/2013)”.

b) En la seguna Sentencia se argumenta que para conceder la custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras entre los padres: Así lo declara la Sala Civil del Tribunal Supremo, en Sentencia número 96/2015, de fecha 16 de febrero de 2015, mediante la cual otorga la custodia compartida de un niño solicitada por el padre al considerar que la existencia de divergencias razonables entre los progenitores, no imposibilita este régimen de custodia compartida.

Entre sus argumentos, la Sentencia declara:

Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en dos profesionales, como los ahora litigantes, que son profesores universitarios.

Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.

A la luz de estos datos se acuerda casar la sentencia recurrida por infracción del artículo 92 del Código Civil y jurisprudencia que lo desarrolla, asumiendo la instancia, dado que en este caso con el sistema de custodia compartida:

– Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.
– Se evita el sentimiento de pérdida.
– No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.
– Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia. (…)”

Para el Tribunal Supremo, las razones esgrimidas por la Audiencia para desaconsejar la custodia compartida en este caso “no constituyen fundamento suficiente para entender que la relación entre los padres sea de tal enfrentamiento que imposibilite un cauce de diálogo”. En primer lugar, porque la condena por coacciones de la mujer no supone demérito alguno para el hombre (recurrente en casación), y en segundo lugar, porque la discrepancia sobre el colegio del menor y sus consecuencias económicas “supone una divergencia razonable”.

Sobre el sistema de custodia compartida esta Sala ha declarado entre otras cuestiones que, señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea” (STS 25 de abril 2014).

5. En definitiva, para que el Juez pueda conceder la custodia compartida de los hijos menores de edad, si no hay acuerdo entre los padres, la relación entre ellos -como requisito- no ha de ser perfecta, ni desastrosa. O lo que es lo mismo, el Juez ha de valorar que no se exija un acuerdo sin fisuras entre los padres, ni que tampoco exista una gran conflictivad entre los mismos.

Por: Patricia Alzate Monroy, Abogada y Doctora en Derecho

 

El maltrato psicológico es causa de desheredación

martes, 10 marzo 2015

El maltrato psicológico del heredero al testador es causa de desheredación. Así lo reitera el Tribunal Supremo en su Sentencia número 59/2015, de fecha 30 de enero, ratificando su Sentencia de 3 de junio de 2014, en las que se interpreta el artículo 853.2 del Código Civil. En el caso analizado, se comprobó el estado de zozobra y afectación profunda que acompañó los últimos años de vida de la causante, tras la maquinación dolosa de su hijo para forzarla, a finales del año 2003, a otorgar donaciones en favor suyo, y de sus hijos, que representaban la práctica totalidad de su patrimonio personal.

1. La sentencia de primera instancia considera que concurre la causa de desheredación del artículo 853.2 del Código Civil, al entender -en este caso- el “maltrato de obra” como la situación existente entre hijo y madre que había llevado a ésta desheredarlo, ya que no sólo le había arrebatado dolosamente todos sus bienes, sino que le dejó sin ingresos con los que poder afrontar dignamente su etapa final de vida. Y argumenta que no sólo debe considerarse comprendido en causa de desheredación el maltrato físico, sino también el maltrato psicológico, ya que el actor maltrató psíquicamente y de manera permanente e intensa a su madre desde el 31 diciembre 2003, en que le arrebató su patrimonio, hasta que la misma falleció el 28 abril 2009, sin intención alguna de devolvérselo, más bien al contrario.

Recurrida en apelación, la sentencia de la Audiencia, con estimación parcial de la demanda interpuesta, revoca parcialmente la anterior resolución en el sentido de declarar la nulidad de la cláusula de desheredación, con la consiguiente reducción de la institución de heredero en cuanto perjudique a la legítima estricta del demandante. Aunque reconoce el grave daño psicológico causado a la testadora, fundamenta su decisión en la aplicación restrictiva de este instituto y en la integridad de la legítima; de forma que el daño psicológico no entra en la literalidad de la fórmula empleada por el artículo 853.2 del Código Civil.

La Sentencia del Tribunal Supremo argumenta, “en primer lugar, y en orden a la caracterización general de la figura debe señalarse que aunque las causas de desheredación sean únicamente las que expresamente señala la ley (artículo 848 del Código Civil) y ello suponga su enumeración taxativa, sin posibilidad de analogía, ni de interpretación extensiva; no obstante, esto no significa que la interpretación o valoración de la concreta causa, previamente admitida por la ley, deba ser expresada con un criterio rígido o sumamente restrictivo”.

“Esto es lo que ocurre con los malos tratos o injurias graves de palabra como causas justificadas de desheredación, (artículo 853.2 del Código Civil) que, de acuerdo con su naturaleza, deben ser objeto de una interpretación flexible conforme a la realidad social, al signo cultural y a los valores del momento en que se producen”.

Actualmente y “en orden a la interpretación normativa del maltrato de obra como causa justificada de desheredación, el maltrato psicológico, como acción que determina un menoscabo o lesión de la salud mental de la víctima, debe considerarse comprendido en la expresión o dinamismo conceptual que encierra el maltrato de obra… la inclusión del maltrato psicológico sienta su fundamento en nuestro propio sistema de valores referenciado, principalmente, en la dignidad de la persona como germen o núcleo fundamental de los derechos constitucionales (artículo 10 Constitución Española) y su proyección en el marco del Derecho de Familia como cauce de reconocimiento de los derechos sucesorios, especialmente de los derechos hereditarios de los legitimarios del causante, así como en el propio reconocimiento de la figura en el campo de la legislación especial; caso, entre otros, de la Ley Orgánica de protección integral de la violencia de género, 1/2004”.

2. Ya mencionamos que el Tribunal Supremo, en su anterior Sentencia de 3 de junio de 2014, declaraba que el maltrato psicológico a los padres es justa causa para desheredar a los hijos. La Sala Civil confirmaba la desheredación de dos hijos que incurrieron en un maltrato psíquico y reiterado contra su padre “del todo incompatible con los deberes elementales de respeto y consideración que se derivan de la relación jurídica de filiación”.

La sentencia analizaba como cuestión de fondo si el maltrato psicológico a los padres es justa causa de desheredación, y concluía que, efectivamente, debe estimarse que es motivo para desheredar a los hijos al asimilarse al “maltrato de obra” que tipifica el artículo 853.2 del Código Civil (que establece como causa de desheredación “haber maltratado de obra o injuriado gravemente de palabra” a los padres).

“El maltrato psicológico, como acción que determina un menoscabo o lesión de la salud mental de la víctima, debe considerarse comprendido en la expresión o dinamismo conceptual que encierra el maltrato de obra”. Añade que la falta de una jurisprudencia clara y precisa sobre la materia, que habían alegado los dos hijos para reclamar judicialmente la anulación de su desheredación, no es obstáculo para esta interpretación, ya que se basa en la dignidad de la persona como núcleo fundamental de los derechos constitucionales y su proyección en el derecho de familia y sucesorio.

El Tribunal Supremo confirmaba así la decisión de la Audiencia de Málaga de rechazar la demanda de los dos hijos que reclamaban la nulidad de la cláusula del testamento de su padre que los desheredó y que se les reconociese el derecho a percibir la legítima (las dos terceras partes de la herencia, que les corresponde forzosamente cuando no hay causa justa de desheredación).

El Supremo subraya el menosprecio y abandono familiar de los hijos hacia su padre en sus siete últimos años de vida, que, ya enfermo quedó al amparo de una hermana, y por quien no se interesaron ni tuvieron contacto alguno, situación que cambió tras su muerte “a los solos efectos de demandar sus derechos hereditarios”.

3. Vemos que son varias las sentencias que confirman la validez de los testamentos en los que los padres  desheredan a sus descendientes por maltrato psicológico. Recordemos la Sentencia de junio de 2014, de la Audiencia Provincial de Cantabria, sobre el caso en que una madre desheredaba a su hija por maltrato psicológico. En dicha sentencia se rechazaba la anulación de testamento solicitada por la mujer desheredada por su madre por haberla maltratado, confirmando la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Santander que rechazaba la pretensión de la mujer de cambiar el testamento de su madre quien, al tiempo que la desheredaba, nombraba heredero universal a su nieto, hijo de la demandante.

La sentencia desestimaba el recurso de la mujer porque consideraba que, “tanto por acción como por omisión, mantuvo un comportamiento impropio de una hija con su madre” y, además, “no de forma puntual, efímera y pasajera”. La mujer fue condenada en juicio de faltas por maltratar a su madre, una sentencia que para la Audiencia “no fue sino la denuncia concreta y pública por parte de la madre de un comportamiento de la hija, anterior”.

La sentencia añade que durante la vida posterior de la madre, hasta su fallecimiento en 2012 a los 86 años, se sucedieron las conductas impropias de la hija, ya que la anciana “sufrió permanentes enfermedades, hospitalizaciones, fue declarada dependiente y acabó siendo ingresada en una residencia, y durante ese extenso historial no aparece prueba de que la hija la visitara, acompañara, atendiera…”, sino que era su nieto quien la acompañaba y se hacía responsable de su abuela.

El tribunal entiende que se trata “no sólo de un maltrato tipificado así en un juicio de faltas, sino en palabras afrentosas, irrespetuosas, y que si bien en dicho juicio no llegan a calificarse de coacciones o intimidación, sí que infundían temor a su madre (“te acordarás”). Añade que “sobre todo suponía un sufrimiento psíquico permanente para la madre, tanto por ese comportamiento activo, como por el abandono afectivo permanente (al menos cuatro años), cuando la madre más necesitaba de la cercanía, el afecto y la ayuda material y psíquica de su hija”.

Podríamos traer a colación muchas más sentencias en las que concurre el maltrato de obra como justa causa para desheredar a los hijos. Por ejemplo, otra Sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria, de fecha 31 de enero de 2011, en la que confirma el derecho de un padre a desheredar a su hija por las malas condiciones de higiene y salubridad a las que ésta le sometió en el período en que convivieron en la misma casa.

La demandante pretendía que se declarara injusta su desheredación, basada en haber negado alimentos y haber maltratado de obra e injuriado gravemente de palabra a su padre, interesando la nulidad de la cláusula primera del testamento, la nulidad de la institución de heredero realizada en la cláusula segunda y que se declare que la demandante, como hija única del causante, tiene derecho a percibir la totalidad de la legítima, conformada por las dos terceras partes.

La sentencia de primera instancia desestimó la demanda argumentando que no es preciso que el testador determine el hecho concreto constitutivo de la desheredación, aunque sí la causa. Y que está probado que el causante (padre testador) sufrió un trato desconsiderado, con inevitable afectación en el plano psicológico y psíquico, intolerable a la luz de la realidad social del tiempo de aplicación de la norma. El hecho de desheredarla se justificó en la venta por parte de la heredera de un piso de su madre fallecida, sin consultarle, y en que horas antes de la muerte de su madre, la hija retiró casi 10.000 euros de una libreta de titularidad común. La heredera llegó a ser desahuciada, junto a su marido e hijos, del piso, que su padre tenía en usufructo y en la que su hija residía. La vivienda presentaba unas condiciones de higiene y salubridad pésimas.

El padre llegó a sentir temor respecto a su familia, y, sobre todo, hacia su hija, hasta el punto de que llegó a habilitar una parte de la vivienda a la que no pudieran acceder y dispuso que prefiriera que le atendieran dos sobrinas carnales, en lugar de su hija, como constataron informes de servicios sociales. La sentencia estima probado que bien por actos directos de la demandante, bien por omisiones injustificadas que le son imputables, el testador -su padre-, vivió en unas condiciones indignas de un ser humano, con múltiples denuncias ante organismos públicos, situación que encuadra en el supuesto legal del maltrato de obra, que se da cuando se produce un malestar físico o psíquico permanente e intenso.

4. Creemos que todo maltrato, ya sea físico o psicológico, es causa de desheredación. Y esto es justo y lógico, ya que las relaciones familiares deben estar impregnadas del respeto y la consideración debidas, más cuando se trata de nuestros mayores -nuestros padres y abuelos- quienes necesitan y se merecen, en su última etapa de vida, un acompañamiento y cariño desinteresados por parte de sus hijos, nietos y demás familiares. Lo contrario no sólo implica el desheredamiento a nivel civil, sino que se configura como un delito familiar, a nivel penal.

Por: Patricia Alzate Monroy, Abogada y Doctora en Derecho

El interés superior del menor es concreto e individualizado

martes, 17 febrero 2015

La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha dictado Sentencia, de fecha 13 de febrero de 2015 (recurso número 2339/2013), en la que resalta dos criterios a seguir por los órganos judiciales para la adjudicación de la guarda y custodia de un menor:

El primer criterio es que en toda controversia familiar se han de aplicar las reglas de la sana crítica a los informes periciales dentro del conjunto de pruebas aportadas, siempre desde el interés superior del menor. Aunque el órgano judicial tenga libertad para escoger de entre los distintos informes o pruebas la que más se aproxime a su grado de convicción, debe motivarlo suficientemente.

El segundo criterio es que el interés que ha de valorarse y considerarse prevalente en estos casos no es un interés abstracto, sino “el interés de un menor perfectamente individualizado, con nombre y apellidos, que ha crecido y se ha desarrollado en un determinado entorno familiar, social y económico que debe mantenerse en lo posible, si ello le es beneficioso.”

Aplicando estos dos criterios en el caso concreto sentenciado, el Tribunal Supremo asigna la custodia de un menor, cuyo padre fue asesinado por su madre, a su tía paterna y no a sus abuelos maternos.

1. Los hechos:

D. A y Dª B son los padres del menor C, nacido en 2003; Dª B mató a D. A en mayo de 2009, habiendo sido condenada como autora de un delito de asesinato a 18 años de prisión. No consta que la madre fuera privada o suspendida de la patria potestad o de alguna de las facultades que la integran en el procedimiento penal, ni que la jurisdicción penal le impusiera como pena accesoria la de prohibición de aproximarse o comunicar con su hijo.

El Juzgado de Primera Instancia competente acordó conceder la guarda y custodia del menor a la hermana del fallecido y tía del menor, con quien convive desde entonces, estableciendo además un régimen de visitas con sus abuelos maternos.

Mientras que la guarda y custodia se ha desempeñado adecuadamente por su tía paterna, proporcionado al menor la asistencia de todo orden que ha precisado, el régimen de visitas quincenal establecido no se cumplió adecuadamente por la resistencia del menor a tener contactos con sus abuelos maternos, resistencia que los técnicos que informaron en el juicio atribuyen en buena medida a la deficiente gestión del duelo por la muerte del padre que ha realizado la tía y que ésta ha transmitido al menor.

Posteriormente, la tía paterna del menor formuló demanda solicitando la atribución definitiva de la guarda y custodia del citado menor y suspensión del régimen de visitas concedido a favor de los abuelos maternos. Los demandados se opusieron a la demanda y reconvinieron para solicitar que se les atribuyera a ellos la guarda y custodia definitiva.

La sentencia del Juzgado, considerando las malas relaciones entre los adultos litigantes, estimó parcialmente la demanda y mantuvo la guarda y custodia que ya venia desempañando la demandante y un régimen de estancias y visitas del menor con los abuelos maternos. La sentencia tuvo en cuenta lo manifestado por el propio niño y las declaraciones de las partes y testigos en la vista.

La sentencia fue recurrida por los abuelos maternos del menor. La Audiencia Provincial estimó el recurso y atribuyó a los abuelos maternos la guarda y custodia del menor y determinó el derecho de la tía demandante a relacionarse personalmente con su sobrino.

La tía formuló un doble recurso: extraordinario por infracción procesal y de casación. La Sentencia del Tribunal Supremo estima el recurso, argumentando:

“Fundamento de derecho Primero.- (…) la tía paterna del menor, D.ª D formuló un doble recurso: extraordinario por infracción procesal y de casación, sobre los cuales esta Sala, para atajar cualquier objeción al respecto sobre su correcta admisión, debe afirmar lo siguiente: “la revisión en casación de los casos de guarda y custodia solo puede realizarse (…) si el juez a quo ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre”, tal como afirma la STS 154/2012, de 9 marzo, con cita de las SSTS 579/2011, de 22 julio y 578/2011, de 21 julio. La razón se encuentra en que “el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de éste”  (STS 27 de abril 2012, citada en la STS 370/2013 antes reseñada), lo que sucede en este caso en el que se ha resuelto sobre un cambio de guarda y custodia en un supuesto excepcional por las circunstancias concurrentes que resultan de los hechos señalados.

2. RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL:

SEGUNDO.- Lo que se cuestiona en los dos motivos del recurso es la valoración de la prueba que la sentencia hizo del informe del equipo psicosocial en cuanto declara que las opiniones del menor son “el resultado de las entrevistas a todos los afectados incluido entre éstos al menor, cuya exploración es innegociable”, lo que no es cierto. El tribunal, señala la recurrente, “tiene un punto de partida erróneo, incierto, falso en definitiva, en respetuosos términos de defensa, y en el sentido no correspondido por los hechos probados objetiva y científicamente”; error del que se derivan pronunciamientos contrarios a la racionalidad, absurdos o que conculcan los más elementales criterios de la lógica, lo que es especialmente grave cuando se trata de un menor que ha sufrido la pérdida traumática de su padre (con quien convivía) a manos de su madre y que ve alterado el régimen de convivencia sin una motivación suficiente sobre la razón del cambio.

El motivo se estima.

La valoración de la prueba del informe de los servicios psicosociales debe ser asimilada a la de los peritos, aunque tenga una naturaleza no totalmente equiparada al informe pericial. La STS 660/2011, de 5 octubre, dijo que el juez debe valorar los informes periciales de acuerdo con lo que dispone el art. 348 LEC. De este modo, solo cuando dicha valoración no respete “las reglas de la sana crítica”, podrá impugnarse, pero no es aceptable la sustitución de la estimación efectuada por el juez por la realizada por el recurrente (STS 10 de diciembre 2012).

El asunto litigioso versa sobre la atribución de la guarda y custodia de un menor a personas distintas de sus progenitores, por las especiales circunstancias que han rodeado la vida y crecimiento del niño, afectado por la muerte de su padre a manos de su madre. En estos casos la pauta de referencia tiene que ser necesariamente el interés prevalente del menor, y ello no significa que el tribunal deba aceptar necesariamente el contenido de dichos informes. Son las reglas de la sana crítica aplicadas a dicho informe, en el conjunto de las pruebas aportadas, lo que será determinante para resolver la controversia familiar.

Pues bien, lo que dice la sentencia es que… “En la determinación de cómo conseguir el mayor beneficio del menor, cómo conseguir que el menor crezca sano, sin odio, con asunción de su sufrimiento, este Tribunal otorga preponderancia a las conclusiones de las técnicos del Equipo Psicosocial Judicial, Sras F y G, sobre las de la también psicóloga Sra. H. En la justificación de esa preferencia este tribunal tiene en cuenta que todas ellas tienen un conocimiento profundo y suficiente del caso, pero que cabe presumir una mayor imparcialidad y acierto en las primeras porque coinciden entre ellas, sus opiniones son corroboradas por las encargadas del punto de encuentro familiar, son el resultado de entrevistas a todos los afectados y consultas a otras instituciones (p.e. Instituto de Medicina Legal, APROME, etc)…

Cierto es que ante distintos informes o pruebas, el Juez tiene libertad para escoger aquel o aquella que más próxima se halla a su convicción, pero motivándolo suficientemente, lo que no se cumple a través de un simple juicio de especulación, como el de la imparcialidad de los peritos, sin el correlativo reproche de parcialidad del otro u otros, como sucede en este caso con las declaraciones de la psicóloga que trata de manera habitual al menor, amparadas por otra suerte de pruebas y datos, incluido la exploración del menor que sí la realizó el Juez, y que se descalifica sin más para revisar toda la prueba practicada en el juicio y modificar la medida, pese “a considerar que Dª D viene proporcionando en líneas generales una adecuada asistencia material al menor”, porque considera que “esto no es suficiente porque han fracasado absolutamente los encuentros del menor con sus abuelos maternos, convirtiéndolos en una experiencia traumática y conflictiva para él y para todos los demás participantes”, lo que sin duda obedece más a las tensiones y desencuentros entre los adultos, que a la resistencia del propio menor a comunicarse con sus abuelos.

3. RECURSO DE CASACIÓN:

TERCERO.-Se argumenta el recurso en la oposición de la sentencia a la jurisprudencia de esta Sala, expresiva de que se debe atender en la guarda y custodia al principio de protección del interés del menor (SSTS 10 de diciembre 2012; 31 de enero 2013, ambas de pleno), así como en la infracción del artículo 92 del Código Civil.

Se estima.

El interés prevalente del menor –SSTS 17 de junio y 17 de octubre de 2013- “es la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, de lo que es corolario lógico y natural la guarda y custodia compartida, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño, y que a la postre van a condicionar el mantenimiento de un status, si no similar, sí parecido al que disfrutaba hasta ese momento y esto se consigue no solo con el hecho de mantenerlos en el mismo ambiente que proporciona la vivienda familiar…”.

Es el interés del menor el que prima en estos casos, de un menor perfectamente individualizado, con nombre y apellidos, que ha crecido y se ha desarrollado en un determinado entorno familiar, social y económico que debe mantenerse en lo posible, si ello le es beneficioso; de un menor que a los seis años de edad sufre una experiencia traumática por el asesinato de su padre, con el que convivía, por su madre, que cumple en la actualidad condena de 18 años de cárcel, y que ha estado bajo la custodia de la tía paterna desde entonces. El interés en abstracto no basta. Lo que la sentencia hace es cambiar el régimen de guarda y custodia de la tía paterna a los abuelos maternos porque “han fracasado absolutamente los encuentros del menor con sus abuelos maternos”, posiblemente porque ha sido incapaz de manejar satisfactoriamente el duelo de su sobrino (y seguramente el suyo propio) para permitir que éste tenga una relación satisfactoria con su madre y abuelos maternos; circunstancia que nada tiene que ver con el interés del menor, sino con el de los abuelos maternos del que, es cierto, no está necesariamente disociado pero que necesita para acordarlo de una justificación mas rigurosa cuando lo que se pretende es un cambio no solo de la custodia, sino de una prolongada relación de hecho y de derecho de la tía con el niño que se ha demostrado eficaz.

Con independencia del reproche que se pueda realizar del comportamiento de la tía custodia, lo que debe primar es el interés del menor en el marco de unas relaciones familiares complejas. Y es evidente, y especialmente relevante, que en ninguno de los hechos que refiere la sentencia justifica el beneficio que para el menor representa el cambio. Se prescinde de analizar si las circunstancias actuales son compatibles con su desarrollo integral y la incidencia que va a suponer el reintegro a la familia de su madre, teniendo en cuenta su edad y el tiempo de convivencia con su tía paterna, con la que la propia sentencia reconoce que está perfectamente integrado.

El menor ha tenido un entorno estable y seguro, primero con su padre (del que le privó violentamente su madre), y después, tras el asesinato, con su tía y en el entorno familiar paterno, lo que posibilitó la creación de unos vínculos afectivos muy distintos de los existentes con los abuelos que ahora pretenden reforzase a través de un cambio de custodia. El nuevo entorno con los abuelos en ningún caso garantiza que el menor establezca un sentimiento de lealtad hacia una de las familias en contra de la otra, lo que es lógico y previsible, al menos durante un tiempo, dadas las graves circunstancias que se han producido y de las que ha sido testigo directo. Tampoco ofrece garantías de estabilidad y no se justifica ningún cambio sustancial de las circunstancias para acordarlo, salvo el interés de los abuelos de hacerse cargo en exclusiva de la custodia, lo que contradice la jurisprudencia citada en el motivo (STS 31 de enero 2013: “Con independencia del reproche que se pudiese realizar del comportamiento de la progenitora custodia, lo que debe primar es el interés del menor”).

CUARTO.-Los derechos de los abuelos están por ahora debidamente protegidos con su derecho de visitas y comunicaciones establecido en la sentencia del Juzgado, lo que hace improcedente modificar la medida; sentencia que, asumiendo la instancia, se ratifica. Se mantiene, no obstante, el acuerdo de la recurrida de dar cuenta de oficio “a la entidad pública territorialmente competente para la protección de menores”, del hecho de que la madre no se encuentra privada de la patria potestad sobre su hijo y que esta situación (penada por el asesinato del padre del menor) es difícilmente compatible con el adecuado ejercicio de sus responsabilidades parentales, por lo que en aras al superior interés del menor y, si lo estima oportuno, adopte las medidas de protección del menor que puedan resultar necesarias.

La estimación del recurso, supone casar la sentencia recurrida y, de conformidad con lo razonado, estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª D y ratificar la sentencia del Juzgado; sin hacer especial imposición de las costas causadas en ninguna de las instancias y de los recursos formulados, de conformidad con el artículo 398, en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.”

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