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Incompatibilidad entre la pensión compensatoria y la pensión de viudedad

sábado, 2 febrero 2013

El ex cónyuge o la pareja de hecho viuda o viudo tienen derecho a recibir una pensión de viudedad, siempre y cuando cumplan con unos requisitos legales. Mediante la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, se ha dado una nueva redacción al artículo 174.2  de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de la Seguridad Social, sobre el derecho a la pensión de viudedad de las personas divorciadas o separadas judicialmente, donde se describen cuáles son esos requisitos o condiciones:

“En los casos de separación o divorcio, el derecho a la pensión de viudedad corresponderá a quien, reuniendo los requisitos en cada caso exigidos en el apartado anterior, sea o haya sido cónyuge legítimo, en este último caso siempre que no hubiera contraído nuevas nupcias o hubiera constituido una pareja de hecho en los términos a que se refiere el apartado siguiente. Asimismo, se requerirá que las personas divorciadas o separadas judicialmente sean acreedoras de la pensión compensatoria a que se refiere el artículo 97 del Código Civil y ésta quedara extinguida a la muerte del causante. En el supuesto de que la cuantía de la pensión de viudedad fuera superior a la pensión compensatoria, aquélla se disminuirá hasta alcanzar la cuantía de esta última. En todo caso, tendrán derecho a la pensión de viudedad las mujeres que, aún no siendo acreedoras de pensión compensatoria, pudieran acreditar que eran víctimas de violencia de género en el momento de la separación judicial o el divorcio mediante sentencia firme, o archivo de la causa por extinción de la responsabilidad penal por fallecimiento; en defecto de sentencia, a través de la orden de protección dictada a su favor o informe del Ministerio Fiscal que indique la existencia de indicios de violencia de género, así como por cualquier otro medio de prueba admitido en Derecho”.

1. En esta nueva redacción se hace una especial mención a las mujeres víctimas de violencia de género, a quienes no se les exigirá la previa existencia de una pensión compensatoria, pero sí deberán acreditar su condición de víctimas, ya sea mediante sentencia, orden de protección, informe del ministerio fiscal o cualquier medio de prueba admitido en derecho.

A propósito de la violencia de género, todos hemos conocido a través de los telediarios algunas lamentables noticias de hombres que, habiendo asesinado a sus mujeres, estaban cobrando la pensión de viudedad. Aunque parezca increíble, esta situación era permitida con anterioridad al año 2004. A partir de LEY ORGÁNICA 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, se impide que los asesinos de sus parejas hereden sus bienes o cobren la pensión de viudedad, cuando se les ha  declarado culpables de la muerte del cónyuge fallecido.

2. A las demás mujeres divorciadas o separadas judicialmente que no hayan sido víctimas de la violencia de género, se les exige que para tener derecho a percibir la pensión de viudedad por los años que permanecieron casadas, deben ser previamente perceptoras de una pensión compensatoria.

Esto quiere decir que, según el artículo 174.2  de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, que entró en vigor en enero de 2008, las personas divorciadas o separadas que no cobraran previamente la pensión compensatoria, porque la rehusaron en su momento, rechazaban también, y sin saberlo, la futura pensión de viudedad. Es posible que no tuvieran derecho a cobrar la pensión compensatoria porque quedaba en una posición económica mejor tras el divorcio; en este caso también podría serles denegada la pensión de viudedad. Y si el superviviente era la persona que pagaba al fallecido(a) la pensión compensatoria, probablemente tampoco pueda tener derecho a cobrar la pensión de viudedad.

3. Sin embargo, la obligación de ser acreedor de la pensión compensatoria no se aplica en todos los casos, porque cuando la separación judicial o el divorcio hayan sido anteriores al 1 de enero de 2008, el reconocimiento del derecho a la pensión de viudedad no estará supeditado al cobro de la pensión compensatoria por parte del superviviente, si se cumplen las siguientes condiciones:

a) Que entre la fecha del divorcio o separación y la del fallecimiento del causante no hayan transcurrido más de diez años. b) Que el vínculo matrimonial haya durado al menos diez años. c) Que, además, se dé al menos una de estas circunstancias: tener hijos comunes o que el beneficiario tenga más de 50 años en el momento de la defunción del causante. d) Las mujeres que acrediten ser víctimas de la violencia de género, tienen derecho a cobrar la pensión de viudedad aunque no estén percibiendo la pensión compensatoria, por más de que el divorcio fuera posterior al 1 de enero de 2008.  e) En el caso de matrimonios declarados nulos, si se  ha reconocido el derecho de indemnización por desequilibrio económico, acorde al artículo 98 del Código Civil, también se podrá recibir la pensión de viudedad, siempre y cuando no se hubiera casado de nuevo o constituido una pareja de hecho.

4. Cuando hay varios ex cónyuges de un fallecido, el reparto de la pensión se realiza en función del tiempo de convivencia con cada uno de ellos. Si, habiendo mediado divorcio, se produjera una concurrencia de beneficiarios con derecho a pensión, ésta será reconocida en cuantía proporcional al tiempo vivido por cada uno de ellos con el causante, garantizándose, en todo caso, el 40 por ciento a favor del cónyuge superviviente o, en su caso, del que, sin ser cónyuge, conviviera con el causante en el momento del fallecimiento y resultara beneficiario de la pensión de viudedad.

Si el cónyuge superviviente no pueda acceder al derecho a pensión de viudedad por no acreditar que su matrimonio con el causante ha tenido una duración de un año o, alternativamente, por la inexistencia de hijos comunes y reúna el resto de requisitos, tendrá derecho a una prestación temporal de viudedad con una duración de dos años. No se exigirá dicha duración del vínculo matrimonial cuando en la fecha de celebración del mismo se acreditara un período  de  convivencia  con  el  causante  como  pareja  de  hecho,  que  sumado al  de  duración  del  matrimonio, hubiera superado los dos años.

5. El superviviente de una pareja de hecho tiene derecho a cobrar una pensión de viudedad, pero es necesario que el fallecimiento se haya producido después del 1 de enero de 2008, fecha en la que entró en vigor la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de la Seguridad Social, que permitió el acceso a la pensión de viudedad para las parejas de hecho inscritas como tales en el registro respectivo de las Comunidades Autónomas o de los Ayuntamientos, con al menos dos años antes de la fecha en la que haya fallecido el causante. Además, debe haberse dado una convivencia estable y notoria con carácter inmediato a la muerte y con una duración ininterrumpida no inferior a cinco años, lo cual se puede acreditar con el certificado de empadronamiento. Durante el periodo de convivencia, ninguno de los miembros de la pareja debieron estar impedidos para contraer matrimonio entre sí, ni debieron tener un vínculo matrimonial anterior con otra persona.

6.  La pensión de viudedad es incompatible con el percibo de la pensión compensatoria. Pero la pensión de viudedad sí es compatible con las rentas del trabajo o del desempleo y con otras pensiones como la de jubilación, incapacidad, etc. En caso de percibir las pensión compensatoria y la de viudedad simultáneamente, debe comunicarse al INSS y, en caso de no hacerlo, se podrá exigir el reintegro de las prestaciones de viudedad indebidamente percibidas.

En la página oficial del INSS existe un modelo de declaración de no percepción de pensión compensatoria, para poder solicitarse la pensión de viudedad. Es decir, para que la viuda(o) divorciada(o) pueda pedir la pensión de viudedad, debe tener reconocido el derecho al pago de una pensión compensatoria y éste pago debe ser efectivo, es decir, haberlo recibido en vida del ex cónyuge difunto.

7. Aunque la pensión de viudedad es vitalicia, la ley limita que los ex cónyuges cobren la pensión de viudedad cuando se han vuelto a casar, si viven en pareja o perciben una pensión compensatoria. No obstante, se podrá mantener el percibo de la pensión de viudedad, aunque el pensionista contraiga nuevo matrimonio, acreditando reunir los siguientes requisitos: a) Ser mayor de 61 años o menor de dicha edad, siempre que, en este último caso, tenga reconocida también una pensión de incapacidad permanente absoluta o de gran invalidez o acreditar una minusvalía en grado igual o superior al sesenta y cinco por ciento. b) La pensión de viudedad debe constituir la principal o única fuente de ingresos del pensionista. Se entiende que constituye la principal fuente de ingresos, cuando el importe anual de la misma represente, como mínimo, el setenta y cinco por ciento del total de ingresos de aquél en cómputo anual. Para el cómputo de este porcentaje, se considerará comprendida en la cuantía de la pensión el complemento por mínimos que, en su caso, pudiera corresponder. c) La nueva pensión de viudedad que pudiese generarse, como consecuencia del fallecimiento del nuevo cónyuge, será incompatible con la pensión o pensiones de viudedad que se venían percibiendo, debiendo el interesado optar por una de ellas.

8. Es importante recordar que el derecho a la pensión compensatoria no se extingue por el hecho de que el cónyuge obligado a pagarla fallezca, sino que subsiste esta obligación y serán los herederos del difunto quienes asuman el pago de la misma con la herencia que hayan recibido, aunque estos herederos pueden solicitar al Juez una reducción o supresión de la pensión compensatoria, cuando el caudal hereditario no pudiera satisfacer las necesidades de la deuda o afectara a sus derechos en la legítima, o cuando la propia herencia no pueda soportarla.

Por tanto, si la pensión compensatoria percibida es una buena cantidad de dinero que pueden seguir pagando los herederos del difunto, la viuda o el viudo divorciado o separado no tendrán necesidad de pedir la pensión de viudedad, porque de hacerlo, y en el supuesto de que la cuantía de la pensión de viudedad fuera superior a la pensión compensatoria, aquélla se disminuirá hasta alcanzar la cuantía de esta última.

9. Por último, podemos concluir que es conveniente NO renunciar a la pensión compensatoria cuando se tiene derecho a ésta, para no renunciar en un futuro a una posible pensión de viudedad del ex-cónyuge.

Por: Patricia Alzate Monroy, Abogada y Doctora en Derecho

No tienen revisión de fondo las resoluciones matrimoniales en la UE

jueves, 3 enero 2013

El Reglamento (CE) N° 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, se refiere a los procedimientos civiles concernientes a divorcios, separación de cuerpos o anulación de matrimonios, así como a todas las cuestiones relacionadas con la responsabilidad parental. Se excluyen de su ámbito de aplicación los procedimientos civiles relativos a obligaciones de alimentos.

Según el artículo 26 de este Reglamento (CE) Nº 2201/2003, por el que se deroga el Reglamento (CE) N° 1347/2000, no se puede hacer una revisión en cuanto al fondo de la resolución extranjera de entre los países miembros de la UE, diciendo textualmente: “La resolución no podrá en ningún caso ser objeto de una revisión en cuanto al fondo”.

Las resoluciones judiciales dictadas en un Estado miembro son reconocidas en los otros Estados miembros, sin que sea necesario recurrir a un procedimiento complementario. El Reglamento entiende por “resolución” cualquier decisión adoptada por un tribunal de un Estado miembro con independencia de la denominación que recibiere, ya sea auto, sentencia, providencia o mandamiento de ejecución, sin que estas decisiones extranjeras puedan ser objeto de una revisión de fondo.

Este mismo Reglamento europeo, en su artículo 33, dice que la Resolución de ejecutoriedad recaída podrá ser recurrida por alguna de las partes, conforme a las normas que rigen el principio contradictorio. En realidad este principio contradictorio no existe, porque la Resolución extranjera tendrá un reconocimiento y una ejecución “automáticos” en otro país miembro de la UE, sin que pueda ser objeto, en ningún caso, de una revisión en cuanto al fondo (artículos 26 y 31.3 del Reglamento 2201/2003).

Cuando una sentencia firme dictada en materia matrimonial por cualquier país que forma parte de la Unión Europea, y al existir entre estos países miembros el principio de confianza mutua entre sus órganos jurisdiccionales, las resoluciones serán reconocidas en los demás países miembros sin necesidad de recurrir a procedimiento alguno. Y ninguna de las partes interesadas podrán solicitar que se resuelva sobre el reconocimiento o no reconocimiento de una resolución (articulo 21 Reglamento 2201/2003).

Sin embargo, una resolución no será reconocida si el reconocimiento fuera manifiestamente contrario al orden público del Estado miembro requerido; si la cédula de emplazamiento del procedimiento no se hubiera notificado con tiempo suficiente al demandado para que pueda defenderse; si es inconciliable con una decisión dictada entre las mismas partes en el Estado miembro requerido; si es inconciliable con una resolución dictada anteriormente en otro Estado miembro o un Estado tercero entre las mismas partes en un litigio que tiene el mismo objeto y la misma causa.

Un tribunal puede suspender el procedimiento si una resolución dictada en otro Estado miembro fuere objeto de un recurso ordinario.

Las resoluciones se ejecutan en otro Estado miembro después de haber sido declaradas allí ejecutorias a instancia de cualquier parte interesada. Las partes pueden interponer un recurso contra la decisión relativa a la solicitud de declaración que constata la fuerza ejecutoria… pero de nada sirve, porque la ejecución inmediatamente se ordena judicialmente, por la imposibilidad de la revisión de fondo por parte del otro Estado miembro de la UE que reconoce y/o ejecuta la decisión extranjera.

Como ya decía en otro artículo publicado en este mismo blog, sobre el reconocimiento y ejecución de sentencias internacionales en España, me parece que desde un punto de vista legal y procesal, es una “contradicción intrínseca” que se diga que la Resolución extranjera podrá ser recurrida por las partes cuando se solicita su reconocimiento y ejecución en otro país miembro de la UE, cuando lo que realmente sucede es que ésta es automáticamente reconocida y ejecutada, sin posibilidad de ser revisada.

Por ejemplo, los Tribunales de España, en caso de solicitud de reconocimiento y ejecución de una Resolución en materia matrimonial (ya sea Auto o Sentencia) de un Tribunal de un país miembro de la Unión Europea, éstos ni tan siquiera pueden realizar una revisión del fondo de la resolución extranjera ni de las apreciaciones de hecho que realice el Tribunal europeo extranjero, ni tampoco pueden hacer una valoración de la prueba.

Procesalmente no puede decirse que la parte perjudicada puede recurrir el reconocimiento y la ejecución de esa decisión extranjera de otro país miembro de la UE, porque no es cierto, ya que al ser automático ese reconocimiento y ejecución, no puede hacerse una revisión en cuanto al fondo ni pueden valorarse los hechos ni las pruebas sobre los que está basada.

¿Qué sucede, entonces, si esa resolución extranjera conlleva una injusticia manifiesta contra un ciudadano o ciudadana españoles? ¿Debe ser “automátícamente” reconocida y ejecutada por los Tribunales españoles, así se oponga el interesado con suficientes pruebas y fundamentos jurídicos que evidencian la injusticia? ¿Es como si los Tribunales estuvieran constituidos por autómatas y no por jueces que son personas humanas capaces de ver la injusticia que pudiera haber en alguna resolución extranjera de algún país miembro de la UE?

De hecho se presentan muchas situaciones injustas y parece ser que los jueces tuvieran “las manos atadas” porque no tienen posibilidad de revisar el fondo de la resolución en cuestión.

Tal vez sería más justo y razonable modificar la tramitación de la ejecución de una sentencia extranjera de la UE en materia de Derecho de familia, dando primero trámite de alegaciones a las partes y después acordando o no la ejecución, y no como ahora se hace. Especialmente cuando son resoluciones extranjeras declaradas en rebeldía involuntaria del ciudadano español y tienen que ver con temas como reclamaciones de pensión compensatoria, de responsabilidad parental, etc.

¿Sería, quizás, como si en aras de la seguridad jurídica se estuviera sacrificando la verdadera justicia? Porque existen casos reales en los que jueces españoles no tienen más remedio que reconocer y ejecutar “automáticamente” decisiones extranjeras que originan situaciones realmente injustas para sus propios compatriotas.

Y, aunque se esté muy a favor del europeísmo, al buscarse, ante todo, la “seguridad jurídica” de las resoluciones judiciales matrimoniales de otros países miembros de la UE, probablemente se esté renunciando implícitamente a la verdadera soberanía del Estado español por impedirse la revisión de fondo, conforme lo establecido en el artículo 26 del Reglamento (CE) Nº 2201/2003.

Por: Patricia Alzate Monroy,  Abogada y Doctora en Derecho

Voto particular Sentencia Tribunal Constitucional recurso de inconstitucionalidad 6864-2005

jueves, 29 noviembre 2012

VOTO PARTICULAR concurrente que formula el Magistrado Don Manuel Aragón Reyes respecto de la Sentencia dictada en el recurso de inconstitucionalidad núm. 6864-2005:

En ejercicio de la facultad que me confiere el art. 90.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, y con pleno respeto a la opinión de la mayoría del Pleno, formulo el presente Voto particular, pues, aunque estoy de acuerdo con el fallo de la Sentencia, desestimatorio del recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra la Ley 13/2005 por la que se modifica el Código civil en materia de derecho a contraer matrimonio, discrepo de la fundamentación jurídica que en dicha Sentencia se contiene. Mi discrepancia se sustenta en los argumentos que defendí en las deliberaciones del Pleno y que resumidamente expongo a continuación.

1. La razón más importante de mi discrepancia reside en un problema de orden general, ya que no estoy de acuerdo con el modo en que la Sentencia entiende, y aplica para este caso, el concepto de interpretación evolutiva. No obstante, de ello trataré después. Prefiero primero expresar mi disconformidad con otros extremos concretos de la argumentación de la Sentencia que plantean también, a mi juicio, problemas de indudable entidad, aunque de un alcance menos general que el que antes he mencionado.

Así, comenzando por citar algunos de los desacuerdos de índole menor, discrepo del concepto de cultura jurídica que la Sentencia emplea en el fundamento jurídico 9, ya que, a mi juicio, desvirtúa el entendimiento común de ese término y lo equipara a una especie de sociologismo jurídico que no puedo compartir. También creo incorrecto que, para indagar sobre el contenido nuclear de la garantía institucional, se utilice la vía del art. 10.2  CE (fundamento jurídico 9) cuando está claro que ello vale para interpretar los derechos fundamentales (y así, más adelante, en los fundamentos jurídicos 10 y 11, al analizar el derecho a contraer matrimonio), pero no las garantías institucionales, que son categorías que pueden estar relacionadas entre sí (en este caso sin duda) pero que son, desde el punto de vista analítico (y así lo reconoce la propia Sentencia), perfecta y necesariamente distinguibles. Creo, además, que se hace un uso muy poco discriminatorio de los ejemplos que se toman del Derecho extranjero, pues habría que diferenciar (lo que no se hace en el fundamento jurídico 9) entre ordenamientos en los que el matrimonio es una institución garantizada por la Constitución y aquellos en que no lo es.

De mayor entidad es mi desacuerdo con el modo de deducir el contenido del núcleo esencial o «imagen maestra» de la garantía institucional del matrimonio establecida en el art. 32.1 CE, que es, sin duda, la cuestión clave en la resolución de este proceso constitucional, y que la Sentencia aborda en los fundamentos 7 a 9.

En primer lugar, creo que no se subraya suficientemente, como era obligado, que el texto constitucional, en el momento de su aprobación, partía de un entendimiento del matrimonio como unión entre parejas de distinto sexo. Ese es un dato que se desprende del debate constituyente y del significado que entonces, sin duda, el matrimonio tenía en la cultura jurídica y en la conciencia social españolas y que no puede relativizarse como hace la Sentencia cuando afirma que lo más debatido entonces no era eso sino otras cosas (preferentemente la de la igualdad entre los cónyuges). Claro está que ello fue así, por la sencilla razón de que las deficiencias históricas que había que remediar eran las provenientes de la desigualdad entre el hombre y la mujer en el matrimonio, mientras que de la heterosexualidad de la pareja poco había que discutir, porque era un extremo que no se ponía entonces en cuestión, salvo desde posiciones muy minoritarias.

En segundo lugar tampoco se subraya otro dato importante: que la interpretación que el Tribunal Constitucional fue dando al art. 32.1 CE era inequívoca: el matrimonio como unión entre un hombre y una mujer. Y ello lo hizo el Tribunal en múltiples resoluciones, y no sólo en el ATC 222/1994, que la Sentencia cita dotándolo de una relatividad que, a mi juicio, no tenía. Por eso es claro, y la Sentencia debía de haberlo constatado, que la regulación legal del matrimonio anterior a la reforma recurrida no había vivido en la inconstitucionalidad. Por último, en la Sentencia (fundamento jurídico 11) se contiene una valoración positiva en términos constitucionales de la apertura del matrimonio a las parejas del mismo sexo que no me parece propia del tipo de enjuiciamiento que el Tribunal debe hacer e incluso contradictoria con otros pasajes de la Sentencia en los que se admite que no se incurriría en inconstitucionalidad si el legislador hubiera optado por otra solución distinta a la del matrimonio para garantizar la unión estable de ese tipo de parejas, como ha sucedido en diversos ordenamientos extranjeros próximos al nuestro, habiendo sido esta alternativa considerada no contraria al Convenio de Roma por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Me refiero a dos párrafos en los que el Tribunal considera que la opción tomada por el legislador español «da un paso en la garantía de la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad» y que tal opción está en consonancia con el «mandato que el constituyente integró en el art. 9.2 CE, de promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas, apoyándose en la interpretación que ya ha hecho este Tribunal de la cláusula antidiscriminatoria del art. 14 CE, en la que hemos incluido la discriminación por razón de orientación sexual».

Como ya dije más atrás, el cumplimiento de los mandatos de igualdad y no discriminación que nuestra Constitución contiene no obligaban al legislador a garantizar jurídicamente la unión entre personas del mismo sexo a través de la institución del matrimonio, y la jurisprudencia antidiscriminatoria del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos tampoco. Ante ello, lo que se nos planteaba y, en consecuencia, la respuesta que al problema debíamos dar no era si la opción del legislador español es la «más constitucional», sino, simplemente, si habiendo otras opciones también constitucionalmente posibles, la adoptada por nuestro legislador era o no constitucional. Un juicio, el nuestro, que tenía que quedar reducido al de los límites que la Constitución establece (esto es, de índole negativa) y no al de los mandatos que la Constitución impone (de índole, pues, positiva). Esa es la función de este Tribunal, que está basada en la relación (que no es de estricta ejecución) que liga al legislador con la Constitución en un sistema, como el nuestro, de pluralismo democrático.

En ese afán, pues, de la Sentencia por reforzar (a mi juicio innecesariamente) la argumentación conducente al fallo se llega a expresar, en el fundamento jurídico 9, la sorprendente afirmación de que el matrimonio entre personas del mismo sexo «es una opción no excluida por el constituyente». Creo que la Constitución hay que tomársela en serio y por ello no olvidar algo que es elemental: que cuando se está en presencia de un precepto constitucional que no contiene una cláusula facultativa, sino que enuncia una garantía, como sucede con el art. 32.1 CE, y, como tal garantía, de obligatorio acatamiento, está imponiendo un deber ser y prohibiendo, obviamente, su contrario.

La solución al problema que el recurso nos había planteado era, a mi juicio, más sencilla, más sobria, si se quiere, de argumentación menos confusa y tortuosa (a veces incluso contradictoria) de la que ofrece la Sentencia. Dado el carácter no absoluto, sino históricamente cambiante, del núcleo esencial de la garantía institucional del matrimonio, bastaba con mostrar que hoy, para la conciencia social (y en la Sentencia se ofrecen datos suficientes sobre ello) y para la cultura jurídica (dato éste que la Sentencia en cambio utiliza de manera, a mi juicio, deficiente) la heterosexualidad de la pareja ya no es unánimemente concebida como un elemento indispensable del matrimonio. Ese cambio históricamente producido, que considero verídico, y que no precisa que sobre él se concite unanimidad, pues basta con que ya no sea tampoco unánime el entendimiento precedente (que tuvieron el constituyente y el propio Tribunal Constitucional hasta hace poco tiempo), es suficiente para no anular la opción tomada por el legislador. Ante una asentada (no efímera o claramente minoritaria) concepción social y jurídica cultural del matrimonio en la que también tiene cabida la unión entre parejas del mismo sexo, este Tribunal no puede declarar contraria a la Constitución la Ley sometida a su enjuiciamiento.

Si el entendimiento de la institución ya no es unánime, sino plural, esto es, si se trata, en términos constitucionales, claro está, de una cuestión debatida, debemos aplicar la máxima de in dubio pro legislatoris. Cuando controlamos al legislador y apreciamos que no vulnera la Constitución, la función de este Tribunal no es, en realidad, apreciar que la ley es «constitucional», sino, que «no es inconstitucional», y ello no es un mero juego de palabras, sino que encierra un profundo sentido sobre la capacidad y legitimidad del ejercicio de la jurisdicción constitucional. Precisamente esas son las razones que me condujeron a apoyar el fallo de la presente Sentencia.

2. Dicho todo lo anterior, el motivo principal de mi discrepancia, como ya anuncié al principio, radica en un problema cuyos efectos trascienden de este caso y, por ello, cuyo tratamiento en la Sentencia puede generar muy graves riesgos para el mismo concepto de Constitución que sirve de base a nuestro ordenamiento y a la propia existencia del Tribunal Constitucional. Me refiero al significado y uso que en la presente Sentencia se da al término «interpretación evolutiva».

Debo dejar claro, de entrada, que la operación consistente en averiguar cuál es hoy el núcleo esencial de una garantía institucional no es, en modo alguno, aunque la Sentencia lo confunda, realizar interpretación evolutiva de la Constitución, sino, simplemente, interpretar la Constitución de acuerdo con el concepto generalmente acuñado de «garantía institucional». Por eso, que el núcleo esencial de esa garantía «evolucione» históricamente en su significado no tiene nada que ver con la llamada interpretación evolutiva, que consiste en adaptar el sentido de las prescripciones constitucionales a las nuevas realidades que los tiempos deparan. En el primer supuesto (el de la garantía institucional) la misma norma constitucional llama (interiormente) al «ser» para configurar su «deber ser». En el segundo supuesto el de la interpretación evolutiva, no es la norma la que llama, para dotarse de eficacia, al «ser», pues como «deber ser» es perfecta, sino el intérprete el que, externamente, va adaptando su sentido, pero con un límite claro: el respeto al tenor literal de la propia norma (tenor literal, insisto, que es completo en si mismo), de manera que sólo son posibles nuevas interpretaciones del precepto si sus términos lingüísticos lo permiten. Mediante la interpretación evolutiva no puede hacérsele decir a la norma lo contrario de lo que dice, pues entonces no se interpreta la Constitución, sino que se cambia, eludiéndose el específico procedimiento de reforma que la Constitución ha previsto para ello. Por eso, si se tratase de un precepto constitucional que no estableciese una garantía institucional, frente a su tenor literal, a su indudable significado originario y a su entendimiento reiterado por el Tribunal Constitucional, hubiera sido muy difícil no declararlo inconstitucional.

Como bien se ha dicho en frase autorizada y respetada, «la Constitución no es una hoja en blanco que pueda reescribir el legislador a su capricho», y ha de añadirse que tampoco es una hoja en blanco que pueda reescribir, sin límites, su supremo intérprete.

La realidad social puede conducir a que se vuelvan obsoletas algunas previsiones constitucionales, o a que se manifieste la necesidad de cambio de las mismas, pero para ello está prevista la reforma constitucional. La Constitución, pues, impone limites al legislador (si no, no sería Constitución), pero también impone limites al Tribunal Constitucional, que ha de respetar la rigidez de las normas constitucionales por la sencilla razón de que el Tribunal no puede ser nunca una especie de poder constituyente permanente. Si lo fuera, sencillamente, se quebrantaría el concepto mismo de Constitución.

Pues bien, en la Sentencia se contienen determinadas afirmaciones que parecen conducir a todo lo contrario de lo que estoy diciendo. No es sólo que, como ya apunté, se llame interpretación evolutiva a la que no lo es (la averiguación del contenido esencial de una garantía institucional), sino, que, y eso resulta más grave, se hacen afirmaciones generales, aplicables a cualquier precepto constitucional, que parecen dejar reducido a la nada el carácter normativo de la propia Constitución.

Así, en el fundamento jurídico 9 se dice que la Constitución «a través de una interpretación evolutiva, se acomoda las realidades de la vida moderna como medio para asegurar su propia relevancia y legitimidad», por ello el legislador «va actualizando» «los principios constitucionales paulatinamente» y por ello «el Tribunal Constitucional, cuando controla el ajuste constitucional de esas actualizaciones, dota a las normas de un contenido que permite leer el texto constitucional a la luz de los problemas contemporáneos, y de las exigencias de la sociedad actual que debe dar respuesta la norma fundamental del ordenamiento jurídico a riesgo, en caso contrario, de convertirse norma muerta». Pues bien, con esa, que llama la Sentencia «lectura evolutiva de la Constitución», sobra la rigidez constitucional, sobra la garantía que, al servicio de la rigidez, significa el procedimiento de reforma e incluso sobra la distinción entre poder constituyente y poderes constituidos. El Tribunal Constitucional, entonces, en lugar de ser, como es, un poder constituido, pasaría a ser, como ya dije, un poder constituyente permanente. Como esto no puede ser así, por razones obvias, pues, el Tribunal Constitucional es el supremo intérprete de la Constitución, pero no su supremo dueño, y es difícil aceptar que así lo quisieran los demás Magistrados de la mayoría, no hay más remedio que entender que ha sido, más que un error, fruto de la inadvertencia, realizar estas afirmaciones sin modularlas, limitarlas, precisarlas con los necesarios matices y cautelas para que no surtan los efectos perniciosos que, dichas en términos tan generales como se dicen, podrían provocar.

Y en este sentido emito mi Voto particular.

Madrid, a seis de noviembre de dos mil doce

Voto particular Sentencia Tribunal Constitucional de 6 de noviembre de 2012

jueves, 29 noviembre 2012

VOTO PARTICULAR que formula el Magistrado Don Ramón Rodríguez Arribas respecto a la Sentencia del Pleno de fecha 6 de noviembre de 2012 dictada en el recurso de inconstitucionalidad 6864-2005:

En el ejercicio de la facultad que nos confiere el art. 90.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y con el pleno respeto a la opinión de la mayoría, expreso mi discrepancia con la Sentencia que fundo en lo siguiente:

1. La Sentencia de la mayoría, de la que discrepo, parte de la consideración –que sí comparto– del art. 32 CE como integrado por la configuración de una garantía institucional, la del matrimonio, y la consagración de un derecho, el de contraerlo, cuando proclama literalmente en su núm. 1 que «el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica».

Para definir la institución matrimonial que la Constitución garantiza, se utiliza (en el fundamento jurídico 9) la llamada «interpretación evolutiva», para llegar a decir que el matrimonio es «una comunidad de afecto que genera un vínculo o sociedad de ayuda mutua entre dos personas que poseen idéntica posición en el seno de esta institución y que voluntariamente deciden unirse en un proyecto de vida familiar común prestando su consentimiento respecto de los derechos y deberes que conforman la institución y manifestándolo expresamente, mediante las formalidades previstas en el ordenamiento».

La descripción que acaba de reproducirse, un tanto enrevesada y poco eufónica, realiza una verdadera filigrana para eludir hablar de sexo al definir el matrimonio, con lo que, a primera vista, éste podría constituirse entre un tío y un sobrino. De cualquier manera y con esta formulación se prescinde absolutamente del componente biológico (o antropológico, si se quiere) ínsito en el matrimonio desde que apareció el ser humano en el planeta y que como institución precedió a la tribu.

En efecto, además de todos los componentes jurídicos del matrimonio, éste es también una unión sexual que la naturaleza destina a la perpetuación de la especie humana y aunque este fin natural pueda satisfacerse fuera del matrimonio y también aunque no sea el único fin de la institución que permanece si cumple los demás fines, no puede desconocerse sin incurrir en un salto ilógico imposible de admitir. Y no se diga –que se dice– que entonces las parejas estériles o voluntariamente abstenidas de cumplir el fin reproductivo, quedarían excluidas del matrimonio, porque es la posibilidad genérica, la potencia en sentido ontológico, de servir al fin respecto de la especie humana y no el acto concreto o el efecto cierto, lo que caracteriza a cualquier institución colectiva.

2. A pesar de que según la dicción literal del art. 32.1 CE, se habla de «el hombre y la mujer», la Sentencia de la que me aparto llega a la conclusión de que la garantía institucional no ve alterada su «imagen maestra» o núcleo esencial por el hecho de que se haya reformado el Código civil, modificando su artículo 44 de forma que, después de mantener la disposición originaria de que « el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio conforme a las disposiciones de este código», añade: «el matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo o diferente sexo», con lo que, aunque se trate de eludir en el fundamento jurídico 8 y después en el fundamento jurídico 10 de la Sentencia, seentra en flagrante contradicción con la doctrina sentada en el ATC 222/1994, de 11 de julio en el que este Tribunal dijo: «la unión entre personas del mismo sexo biológico no es una institución jurídicamente regulada, ni existe un derecho constitucional a su establecimiento; todo lo contrario al matrimonio entre hombre y mujer que es un derecho constitucional (art. 32.1) que genera ope legis una pluralidad de derechos y deberes (STC 184/1990)».

Pero es que, ese mismo Auto añadió a renglón seguido: «Este argumento viene avalado, además, por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que opera aquí como canon de interpretación al amparo de lo previsto en el art. 10.2 CE. En sendas Sentencias (caso Rees, 17 de octubre de 1986, y caso Cossey, 27 de septiembre de 1990), ha declarado que no permitir el matrimonio entre personas del mismo sexo no implica violación del art. 12 del Convenio de Roma, que al garantizar el derecho a casarse, se refiere al concepto tradicional de matrimonio entre dos personas de distinto sexo; y, que todo depende de la facultad que tienen los Estados contratantes de regular mediante las leyes el ejercicio del derecho de casarse».

Por lo tanto, la posible regulación de un matrimonio entre personas del mismo sexo, o de una unión de éstas, distinta del matrimonio, es una cuestión que queda a la decisión de los Estados, según su Ordenamiento Jurídico, lo que, en definitiva, depende de lo que establezcan las respectivas Constituciones. La cita, que en el fundamento jurídico referido hace la Sentencia de la mayoría, del asunto Schalk y Kopf c. Austria, de 24 de junio de 2010, § 55, no puede servir para desvirtuar lo dicho anteriormente ni para justificar una mutación constitucional en España sin pasar por los trámites de la reforma de la Constitución de 1978, que como se admite sin discusión sólo contempló el matrimonio entre «el hombre y la mujer». Despierta asombro la afirmación de que «en el año 1978, cuando se redacta el art. 32 CE, el matrimonio era entendido mayoritariamente como matrimonio entre personas de distinto sexo, también en el seno de los debates constituyentes», porque la realidad fue que no había ninguna minoría que sostuviera la posibilidad de un matrimonio entre personas del mismo sexo y que tal debate estuvo totalmente ausente en la elaboración de nuestro texto constitucional.

En el reiteradamente citado fundamento jurídico 8 de la Sentencia de la mayoría y al hilo de estas consideraciones, se llega a una conclusión imposible de asumir cuando se  viene a decir que «el art. 32 CE manifestaba la voluntad del constituyente por afianzar la igualdad entre el hombre y la mujer, sin resolver otras cuestiones, lo cual no significa que implícitamente acogiera el matrimonio entre personas del mismo sexo, si nos limitamos a realizar una interpretación literal y sistemática, pero tampoco significa que lo excluyera», porque lo que no se incluye explícita o implícitamente queda excluido por la más elemental lógica jurídica.

Dentro de esa misma lógica jurídica resulta paradójico que, diciendo prácticamente lo mismo el núm. 1 del art. 32 de la Constitución y el primer párrafo del art. 44 del Código civil, se considerara necesaria la reforma de éste y no la de aquélla; si tan claro estaba que nada dificultaba el establecimiento del matrimonio entre personas del mismo sexo, hubiera bastado cualquier norma de inferior rango, dejando al Código civil como estaba, lo mismo que la Constitución.

En mi opinión, era imprescindible la reforma constitucional, con todas las formalidades y mayorías que la misma ha previsto, para hacer lo que el legislador llevó a cabo por su cuenta e invadiendo las funciones del constituyente.

3. Para sostener que la garantía institucional del matrimonio puede verse alterada por el legislador sin vulnerarla, dentro de una amplia libertad de configuración, se recurre a la evolución de la cultura jurídica, en la que se integran el derecho comparado, el internacional, la doctrina científica y la realidad social, aportando abundantes datos estadísticos y demoscópicos, para concluir que la imagen de la institución matrimonial ha evolucionado hasta hacerla compatible con que la contraigan personas del mismo sexo, aunque se reconoce que ello no es un elemento determinante para valorar la constitucionalidad de la Ley y que entre los estudiosos del derecho «no existe una posición unánime», ni tampoco «sea unánimemente aceptada» en la sociedad internacional.

Por el contrario, entiendo que el núcleo, la imagen maestra, de una garantía institucional no puede someterse a los avatares de la cultura jurídica a lo largo del tiempo. Precisamente para evitar que el legislador ordinario, atendiendo al supuesto clamor de la calle, las estadísticas y los estudios de opinión, pueda vulnerar la Constitución, se crearon los Tribunales Constitucionales. De otro lado resulta muy peligroso sentar el principio de que las normas pueden no decir lo que dicen, sino lo que se quiere que digan.

Es más, los argumentos sociológicos, estadísticos, de conveniencia práctica, de derecho comparado e internacional y hasta de justicia efectiva, suelen eludir el verdadero problema jurídico-constitucional, sobre el que hay que operar con conceptos y argumentos de derecho, sin que los que pueden llamarse «meta-jurídicos» tengan otra función que la de reforzar, en su caso, la solución a que se llegue, pero no para fundarla o condicionarla.

Utilizando esas vías distintas de las estrictas del derecho, la Sentencia de la que discrepo, llega a la conclusión de que la Ley 13/2005, al modificar el Código civil en cuanto a los contrayentes del matrimonio y de acuerdo con nuestra cultura jurídica, no lo hace «irreconocible para la imagen que de la institución se tiene en la sociedad española contemporánea», cuando la realidad sociológica, contrastable en la calle, no es la de la aceptación, sino la de la indiferencia, que de cualquier forma no es argumento suficiente para sostener la constitucionalidad, ni favorece la no discriminación de las personas de orientación homosexual, cuya dignidad, a la que se alude, exigía que sus pretensiones en el acceso al matrimonio no fueran satisfechas por la puerta de atrás de la Constitución, sino postulando su reforma.

4. En último lugar la cuestión de la adopción por matrimonios constituidos por personas del mismo sexo es, tal vez, el asunto mas delicado de la reforma operada por la Ley objeto de impugnación en el presente recurso, porque no afecta sólo a los adoptantes como contrayentes, y a la institución del matrimonio, sino a los niños, verdaderos terceros en el asunto y parte más débil cuya protección ha de ser extrema, porque la adopción sólo crea obligaciones para los adoptantes y derechos para los adoptados, en cuyo beneficio fue instaurada la institución para proveer al que carece de ellos de unos padres y de una familia de acogida.

Este extremo lo resuelve la Sentencia de la mayoría, dicho sea muy resumidamente, con el expediente de argumentar que una vez reconocida la constitucionalidad del matrimonio entre personas del mismo sexo, nada impide que puedan ejercitar la adopción lo mismo que los matrimonios constituidos por personas de sexo diferente y que para la protección de los derechos e intereses del menor basta con la intervención del juez que autoriza la adopción que, caso por caso, ya se ocupará de valorar la conveniencia y oportunidad de la misma.

Esta solución, reiterando el respeto que me merece la opinión de mis compañeros de la mayoría del Tribunal, es una simplificación del verdadero problema. Si nada puede oponerse a que una persona homosexual, sea hombre o mujer, pueda adoptar individualmente a un menor, la cuestión está en que desde el punto de vista del niño, que es lo único importante, no resulta indiferente que en lugar de tener un padre y una madre o sólo un padre o sólo una madre, para sustituir la pérdida o abandono de los naturales, se encuentre con que tiene dos padres y ninguna madre o dos madres y ningún padre o haya que convertir a una mujer en padre o a un hombre en madre. Y este problema no se le puede deferir al juez, porque es ponerle en una tesitura socialmente muy comprometida y a veces de difícil salida.

Esta es otra consecuencia más de haber hecho decir al art. 32.1 CE lo que no decía, razones por las cuales –esta y las precedentemente expuestas– que me obligan a formular el presente Voto, porque entiendo que debió estimarse el recurso de inconstitucionalidad.

Madrid a seis de noviembre de dos mil doce.

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