El proceso de declaración sobre la muerte presunta del cónyuge está previsto en el canon 1707 del Código de Derecho Canónico: “1. Cuando la muerte de un cónyuge no pueda probarse por documento auténtico, eclesiástico o civil, el otro cónyuge no puede considerarse libre del vínculo matrimonial antes de que el Obispo diocesano haya emitido la declaración de muerte presunta. 2. El Obispo diocesano sólo puede emitir la declaración a que se refiere el § 1 cuando, realizadas las investigaciones oportunas, por las declaraciones de testigos, por fama o por indicios, alcance certeza moral sobre la muerte del cónyuge. No basta el solo hecho de la ausencia del cónyuge, aunque se prolongue por mucho tiempo. 3. En los casos dudosos y complicados, el Obispo ha de consultar a la Sede Apostólica”.

Por tanto, si no consta con certeza la muerte de un cónyuge, el otro cónyuge no puede considerarse libre del vínculo matrimonial mientras no se instruya un proceso que declare la muerte presunta. Pero si se cuenta con un documento auténtico, eclesiástico o civil, el párroco puede autorizar el matrimonio del cónyuge viudo. Si no existe tal documento, el párroco no puede autorizar el nuevo matrimonio, y el cónyuge que se presume viudo habrá de acudir al Obispo.

Como documento auténtico puede servir la certificación de la inscripción de defunción en el Registro Civil,  que será un documento  público de carácter  civil que dará fe de la muerte. Y como documento auténtico eclesiástico podrá servir la partida parroquial de defunción. No puede servir de documento auténtico la sentencia civil que declara la muerte presunta como un fallecimiento, ni tampoco la inscripción  de defunción que se fundamente en ella, puesto que en estos documentos no se afirma el hecho cierto de la defunción, aunque sí podrán valorarse como un indicio más en el proceso canónico de declaración de muerte presunta, los cuales, unidos a otras pruebas, pueden llevar al Obispo a alcanzar la certeza de la defunción.

1. No basta pues la ausencia del cónyuge, por muy prolongada que ésta sea, ni la desaparición. Lo importante es la exigencia de que el juez “alcance la certeza moral sobre la muerte del cónyuge”, mediante la admisión de los medios de prueba establecidos: testigos, indicios y fama.

Es el cónyuge presente quien debe solicitar la apertura de este procedimiento, porque aún teniendo la íntima certeza de la muerte de su cónyuge, no le es lícito casarse sin que conste legítimamente y con certeza la disolución del precedente vínculo, según lo establece el  canon 1085.2 del Código de Derecho Canónico.

Es competente el Obispo diocesano del lugar donde se contraerá el nuevo  matrimonio. El Obispo también puede encomendar la instrucción del proceso al Tribunal de su diócesis o a un sacerdote idóneo. Si después de las pruebas aportadas, el Obispo ve que se trata de una situación dudosa, tiene el deber de consultar a la Sede Apostólica, concretamente, a la Sagrada Congregación para los Sacramentos.

Al finalizar el proceso, el Obispo dicta un decreto resolutorio declarando la muerte o rechazando la declaración de muerte; contra este decreto cabe recurso ante la Sagrada Congregación para los Sacramentos. El decreto de declaración de muerte presunta del cónyuge no es que disuelva el matrimonio, sino que permite al cónyuge presente considerarse libre para contraer un nuevo matrimonio, sólo bajo el presupuesto de que el cónyuge ausente esté realmente fallecido. El  procedimiento  para  instruir  la  declaración  de  muerte  presunta  suele ser un proceso administrativo, pero el Obispo diocesano puede tramitarlo judicialmente, sin que sea necesaria la comparecencia del defensor del vínculo, pero sí la del notario y del promotor de justicia.

2. Aunque parezca un tema de novela, ¿qué pasaría si tras la declaración eclesiástica de la muerte presunta del cónyuge, se ha celebrado un segundo matrimonio válidamente y de buena fe, y el presunto cónyuge muerto aparece y está vivo? Son casos reales actuales y no del pasado, de “desaparecimientos” o “ausencias prolongadas” que se siguen dando tras sucesos como tsunamis, terremotos u otras causas. Y de ahí la diferencia entre una ausencia prolongada, un desaparecimiento y la declaración de una muerte presunta, que sólo será cierta si realmente hay fallecimiento.

En el derecho canónico, si resulta con certeza que el cónyuge ausente está vivo o si éste retorna, el segundo matrimonio no es válido por el principio de indisolubilidad del matrimonio (canon 1141), así haya sido contraído de buena fe y con una declaración eclesiástica de muerte presunta del anterior cónyuge. Sin embargo, la declaración de nulidad del segundo matrimonio por impedimento de ligamen, no se opone a que éste sea considerado putativo y produzca los efectos matrimoniales, conforme a lo establecido en el canon 1061.3 del Código de Derecho Canónico: “El matrimonio inválido se llama putativo, si fue celebrado de buena fe al menos por uno de los contrayentes, hasta que ambos adquieran la certeza de la nulidad”.

Es importante tener claro que no es la reaparición del cónyuge ausente o la prueba de que vive lo que hace inválido el nuevo matrimonio, sino que este nuevo matrimonio ya era nulo por haberse contraído sin que realmente estuviera disuelto el anterior vínculo. No obstante, debe declararse esta nulidad judicialmente para que cese la buena fe de los contrayentes del segundo matrimonio y los beneficios del matrimonio putativo.

La invalidez del segundo matrimonio puede ser reclamada por los cónyuges del vínculo nulo, o por el fiscal o promotor de justicia cuando la nulidad sea notoria. El cónyuge desaparecido que retorna no está habilitado legalmente para pedir la nulidad, pero el promotor de justicia podrá actuar puesto que la nulidad será suficientemente notoria, para tener el carácter de divulgada, al reaparecer el cónyuge declarado presuntivamente muerto.

3. Puede suceder también el caso de que se haya probado la muerte del desaparecido, pero que ésta haya ocurrido en una fecha posterior a la celebración del nuevo matrimonio. En este supuesto este matrimonio también sería nulo, pero podría ser convalidado por renovación del consentimiento matrimonial (canon 1156) o por sanación en la raíz (canon 1161), si los cónyuges quieren permanecer en su vida conyugal. Es cierto que se configura el impedimento de ligamen que es un impedimento de derecho natural y, por tanto, no es dispensable, pero sí procede la sanación porque el impedimento ha cesado al quedar probada la muerte del primer cónyuge. Es la confirmación del canon 1041, cuando dice que el matrimonio se disuelve por la muerte de uno de los cónyuges y del canon 1163.2, cuando dice que el matrimonio nulo por un impedimento de derecho natural o divino positivo, sólo puede sanarse una vez que haya cesado el impedimento. En este caso el impedimento ha cesado por la muerte del ausente.

4. A diferencia del ordenamiento canónico, el ordenamiento civil establece que el matrimonio civil se disuelve, sea cual fuere la forma y el tiempo de su celebración, por la muerte o la declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges y el divorcio. El Código Civil español así lo afirma en su artículo 85, cuando se refiere a la disolución del matrimonio civil, atribuyendo a la declaración de fallecimiento más que una presunción de muerte, puesto que conlleva la disolución del matrimonio anterior.

Tenemos, entonces, que en el derecho civil español, la declaración de fallecimiento se equipara a la muerte, por lo que en relación con el vínculo matrimonial preexistente, esta declaración no es una mera presunción sino una ficción legal por la cual el cónyuge se considera muerto, aunque luego reaparezca. Es por esto que en el matrimonio civil, a diferencia del matrimonio católico, el cónyuge presente puede contraer un nuevo matrimonio con la simple declaración del fallecimiento, y sin que la reaparición del presunto difunto tenga ningún efecto de nulidad sobre este nuevo matrimonio.

Por: Patricia Alzate Monroy, Abogada y Doctora en Derecho

 

El Papa Francisco ha advertido que los procesos de nulidad matrimonial no deben tomar años y que es necesario estar muy atentos para que los procesos de nulidad matrimonial no entren en el “marco de los negocios”. Lo ha dicho este miércoles 5 de noviembre durante el breve encuentro que tuvo con los participantes del curso sobre el matrimonio organizado por la Rota Romana, ante quienes reiteró que los fieles necesitan procesos breves y sentencias justas.

El Santo Padre recordó que en el Sínodo extraordinario sobre la familia, realizado en octubre, se expresó la preocupación “por simplificar el proceso, por un motivo de justicia. Justicia, para que sean justas, y justicia para la gente que espera”.

Es un llamado para que la Rota Romana acelere los procesos de nulidad matrimonial:  el Papa Francisco señala que no puede ser posible que las personas esperen años por una sentencia, para saber si su matrimonio es válido o no.

“Justicia, cuánta gente espera por años una sentencia. Y por esto ya antes del Sínodo he constituido una Comisión que ayudase a preparar diversas posibilidades en esta línea: una línea de justicia, y también de caridad, porque hay tanta gente que necesita una palabra de la Iglesia sobre su situación matrimonial, para el sí o para el no, pero que sea justa”, expresó a los participantes del curso sobre el matrimonio organizado por la Rota Romana.

El Papa señaló que algunos procedimientos son largos y pesados “que no favorecen y la gente se va”. Recordó que al Tribunal interdiocesano de Buenos Aires (Argentina), llegaban personas luego de haber recorrido hasta 240 kilómetros. “No se puede, es imposible imaginarse que personas simples, comunes, vayan al Tribunal, tengan que hacer un viaje, tienen que perder días de trabajo”, expresó.

Estas personas, indicó, “dicen: Dios me comprende y sigo adelante así, con este peso en el alma. Y la Madre Iglesia debe hacer justicia y decir: Sí, es cierto, tu matrimonio es nulo; no, tu matrimonio es válido. Pero es la justicia la que lo tiene que decir. Así ellos podrán ir adelante sin esta duda, sin esta oscuridad en el alma”.

En ese sentido, el Papa Francisco agradeció este tipo de cursos. “Es la Madre Iglesia que va a buscar a sus hijos para hacer justicia. Y es necesario estar muy atentos a que los procesos de nulidad matrimonial no entren en el marco de los negocios: y no hablo de cosas extrañas. Ha habido también escándalos públicos”.

“Una vez tuve que despedir del tribunal a una persona, hace tiempo, que decía: “10 mil dólares y te hago los dos procesos: el civil y el eclesiástico”. ¡Por favor, esto no! Siempre en el Sínodo algunas propuestas han hablado de gratuidad, eso se debe ver… Pero cuando son atacados los intereses espirituales por lo económico, ¡esto no es de Dios! La Madre Iglesia tiene tanta generosidad para poder hacer justicia gratuitamente, como gratuitamente hemos sido justificados por Jesucristo. Este punto es importante: separen las dos cosas”, expresó.

“Gracias por haber venido a este curso: se debe estudiar y se debe ir adelante y buscar siempre la salus animarum, que no necesariamente se debe encontrar fuera de la justicia, sino también con justicia. Muchas gracias y les ruego que recen por mí. Gracias”, concluyó.

Hay que recordar que el 27 de agosto el Papa Francisco creó una Comisión con el fin de hacer más simples y rápidos los procesos de nulidad matrimonial, un tema que fue abordado en el Sínodo de la Familia.

El Cardenal Francesco Coccopalmerio, miembro de este grupo, explicó el pasado 10 de octubre que la misión de la Comisión es “preparar una propuesta de reforma del proceso matrimonial, buscando simplificar sus procedimientos, haciéndolo más sencillo y salvaguardando el principio de indisolubilidad del matrimonio”.

El Anteproyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria, del Ministro de Justicia Alberto Ruiz-Gallardón, se fundamenta en que los Notarios y Registradores de la Propiedad y Mercantiles son profesionales que reúnen la condición de juristas y de garantes de la fe pública; por lo tanto, tienen capacidad para actuar, con plena efectividad y sin merma de garantías, en algunos de los actos de jurisdicción voluntaria atribuidos a los Jueces.

1. Los actos de jurisdicción voluntaria son aquellos que requieren la intervención de un órgano jurisdiccional para la tutela de derechos e intereses en materia de derecho civil y mercantil, sin que exista la controversia propia de un proceso contencioso.

Este anteproyecto modifica la actual Ley de Jurisdicción Voluntaria atribuyendo al Notario funciones que hasta ahora correspondían al Juez, porque les otorga competencia sobre los requisitos para contraer matrimonio y su celebración, así como la posibilidad de acordar por los cónyuges sin hijos menores de edad su separación o divorcio fuera del ámbito judicial, lo que también conlleva una reforma de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil y de la Ley del Notariado.

El objetivo de esta reforma de la jurisdicción voluntaria es lograr que los Jueces y Magistrados puedan centrarse en su verdadera función, que es la de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. Además, se reducen los costes económicos para el ciudadano y se agilizan los trámites, ya que en algunos casos no será necesaria la presencia de Abogado y Procurador.

2. Este Anteproyecto fija un procedimiento único y sin alternativas (o sólo en sede judicial o sólo ante otros fedatarios públicos) para resolver los asuntos planteados. Únicamente habrá tres excepciones con posibilidad de dos procedimientos alternativos entre los casos previstos en esta norma: matrimonios y divorcios, consignaciones y reconocimiento de deudas no contradichas. En los matrimonios, además de mantener las vías tradicionales para formalizar la unión (religiosos y civiles, tanto en los Ayuntamientos como en los Registros Civiles), se incluye a los Notarios, que expedirán los expedientes matrimoniales y podrán realizar la unión.

3. Como vemos, el Anteproyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria incluye la posibilidad de que los Notarios celebren matrimonios, como ya ocurre con los Alcaldes o Concejales en los que éstos deleguen y, por supuesto, en el Registro Civil, así como los que se realicen según las normas del Derecho canónico o en las formas previstas en los acuerdos firmados entre el Estado y las confesiones religiosas.

Será el Registro Civil o los Notarios del domicilio de uno de los cónyuges quienes tramiten el expediente matrimonial. De esta forma, los ciudadanos verán ampliadas las alternativas de las que disponen si optan por el matrimonio.

En cuanto a las separaciones y divorcios, en los casos de mutuo acuerdo e inexistencia de hijos menores o discapacitados judicialmente, los ciudadanos también podrán acudir al Juez o al Notario, según entiendan más conveniente para sus intereses.

4. El Consejo Nacional de Notariado defiende el Anteproyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria, porque considera que la competencia de los Notarios para celebrar matrimonios e intervenir en divorcios de mutuo acuerdo y sin hijos menores de edad “garantiza la máxima seguridad jurídica a los ciudadanos”; también resalta que la reforma de la jurisdicción voluntaria ha sido propuesta por el Ministerio de Justicia tras hablar con diversos colectivos como los Notarios, los Registradores, los Jueces y los Secretarios judiciales.

El objetivo, según sostiene el Consejo Nacional de Notariado, es la modernización de la justicia y la necesidad de liberar a los Tribunales de la tramitación de aquellos expedientes en los que no existe controversia y, por lo tanto, pueden ser llevados por funcionarios diferentes al Juez; así, la celebración de una boda o un divorcio ante estos profesionales lograría que el expediente se tramite de forma más ágil y rápida, sin sufrir los retrasos derivados del colapso en los Juzgados.

Además, el Notariado afirma que se conseguirá un coste económico “moderado y razonable” que pagarán aquellos interesados en realizar el trámite y no el conjunto de la sociedad que mediante sus impuestos sostiene el coste de la estructura judicial. El arancel notarial sería de 95 euros por cada matrimonio.

El Consejo Nacional de Notariado recuerda que este colectivo tiene ya amplia experiencia en el ámbito del derecho de familia, pues ya se realizan ante los Notarios las capitulaciones matrimoniales, el reconocimiento de hijos o la protocolización de convenios reguladores en caso de separación y divorcio.

En el caso del divorcio, únicamente podrá hacerse ante Notario en los casos en los que no existan hijos menores y exista mutuo acuerdo entre los dos cónyuges, ya que se trata de casos en los que el convenio regulador no contempla la intervención del ministerio fiscal. Según el Notariado, las bodas y los divorcios amistosos o de mutuo acuerdo serán más rápidos y baratos de aprobarse el Proyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria.

En la actualidad son varios los países en los que los Notarios pueden autorizar las bodas civiles y la separación y divorcio de los cónyuges en determinados supuestos.

5. Varios Jueces consideran que con este Anteproyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria que otorga facultad a los Notarios para celebrar bodas, no se van a descongestionar los Juzgados porque, en muchos casos, el matrimonio ya se celebra ante el Alcalde o los Concejales. Y si se les atribuye también competencia para tramitar el expediente previo a la celebración del matrimonio, eso supondrá la privatización de una función hasta ahora encomendada a los Jueces y el pago por el ciudadano de una tasa por la tramitación de un expediente que actualmente es gratuito.

También consideran los Jueces que en cuanto a la posibilidad de que los Notarios acuerden el divorcio consensuado de los matrimonios sin hijos o con hijos mayores, tampoco va a resolver el atasco que puedan sufrir los Juzgados de familia porque ese tipo de procesos son los que menos conflictividad y trabajo presentan y suelen ser procedimientos que se tramitan, en la mayoría de los casos, de mutuo acuerdo.

Creen que esa función jurisdiccional de alguna manera se privatiza y aquellos que tengan mayores posibilidades económicas van a poder divorciarse ante Notario sin espera ni retraso alguno y con una rapidez total. Por otro lado, aquellos que no dispongan de medios tendrán que seguir acudiendo a los Juzgados.

Preocupa a algunos Jueces el hecho de que no se dice qué tipo de control va a ejercer el Notario sobre los convenios reguladores de la separación y el divorcio que ellos autoricen, ya que para que los convenios reguladores de separación y divorcio puedan ejecutarse necesitan la aprobación judicial. Si los cónyuges que se divorcien ante Notario necesitan que el convenio sea aprobado por el Juez para que sea ejecutable, no se ha solucionado el problema de fondo, porque la posibilidad de su posterior ejecución en vía judicial es exclusiva del Juez.

6. El borrador del informe preceptivo al Anteproyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria que el pleno del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) estudiará hoy jueves 27 de febrero, recomienda:

– Mantener el control del Juez en los casos de separaciones y divorcios de mutuo acuerdo.

– La competencia para celebrar un matrimonio (que el Anteproyecto extiende a los Notarios) no debe amparar la de disolverlo, porque “son realidades absolutamente diferenciadas”.

– Debe seguir siendo preceptiva la intervención de un Abogado en este tipo de expedientes tramitados ante los Notarios, así como en todos los relativos a la capacidad de las personas, menores y familia en general, porque se considera imprescindible que cada parte esté asistida en todo caso por su propio Letrado en los expedientes notariales de separación y divorcio de mutuo acuerdo.

– Respecto al requisito de la edad para contraer matrimonio, que pasa de 14 a 16 años, el borrador pide mantener un cierto grado de discrecionalidad judicial, como en determinados casos ocurre en la actualidad.

– Deben seguir siendo las Comisiones de Asistencia Jurídica Gratuita, y no los Notarios o los Registradores en los expedientes que tramiten, las que valoren la concurrencia de los requisitos relativos a la insuficiencia de recursos económicos que dé derecho a esta prestación.

– Algunos expedientes cuya tramitación se atribuye en exclusiva a Notarios y Registradores, debe aplicarse el arancel correspondiente a los documentos sin cuantía que los acerquen, en cuanto a su coste para el usuario, a los tramitados en sede judicial, carentes de tasa.

Por: Patricia Alzate Monroy, Abogada y Doctora en Derecho

El anteproyecto de Ley de Corresponsabilidad Parental ha recibido en el día de hoy la aprobación en el Consejo de Ministros; este anteproyecto modificará el Código Civil español para eliminar la “excepcionalidad de la custodia compartida” de los hijos menores en casos de separación matrimonial, nulidad matrimonial o divorcio, permitiendo que el juez la dicte aunque los padres no la pidan, mientras no existan “indicios” de violencia de género o de violencia intrafamiliar, catalogados éstos como delitos familiares.

El anteproyecto de custodia compartida inicia ahora su fase consultiva. Prevalecerá ante todo el interés del menor. El ministro de Justicia, Alberto Ruiz-Gallardón, ha aclarado que “…lo que vamos a hacer es que el juez, en cada caso, atendidas las circunstancias y siempre en interés del menor, decida cuál tiene que ser la solución al régimen en conflicto” y lo hará sin necesidad de que un informe del fiscal lo avale“.

Se trata de concienciar a los progenitores que ya no conviven sobre la necesidad e importancia de pactar un acuerdo por el bien del menor. Las demandas de separación o divorcio deberán ir acompañadas de un plan conjunto de custodia y patria potestad. Además, los progenitores tendrán la posibilidad, de común acuerdo o por decisión del juez, de acudir a la mediación familiar para resolver las discrepancias que se deriven de la ruptura.

El ministro ha resaltado que la experiencia de los juzgados de familia acredita que “todos los convenios alcanzados por acuerdo tienen un grado de cumplimiento sensiblemente superior a aquellos que han sido impuestos a una de las partes como consecuencia de una decisión judicial”.

En el proyecto también se determinará a quién corresponde el uso de la vivienda familiar con independencia de la guarda y custodia. La asignación de la vivienda familiar será decidida por el juez, a falta de acuerdo entre los cónyuges, de forma que prevalezca por encima de la titularidad, el interés de menor: “Se tiende a dar a la vivienda un uso definitivo, siempre que sea posible, y podrá atribuirse excepcionalmente el uso de la vivienda al que no tenga la guarda y custodia si carece de medios, siempre que quien ostente la custodia tenga los suficientes para proporcionar una vivienda a los hijos”.

La custodia compartida no implicará necesariamente que los hijos deban residir con los padres en periodos alternos iguales. El juez solicitará un informe al ministerio fiscal, que no será vinculante, estudiará las alegaciones de las partes, la opinión del menor, el dictamen de los expertos y criterios como la edad y el arraigo social, escolar y familiar a la hora de tomar una decisión.

Según el proyecto, ya no se hablará de régimen de visitas sino de régimen de estancia, relación y comunicación con el progenitor. Además, se establece el derecho de los hijos de mantener relaciones personales con hermanos y otros parientes y no sólo con los abuelos.

El titular de Justicia ha señalado que hay una profunda revisión de la contribución de los padres a las cargas familiares. La futura ley distingue entre pensión de alimentos para gastos ordinarios, extraordinarios y voluntarios. El juez establecerá cómo deberá contribuir cada uno de los progenitores para cubrir las necesidades de los hijos, en función de su capacidad económica, su contribución a las cargas familiares y la atribución de la vivienda familiar.

La obligación de alimentos de los padres con relación a sus hijos no se fija en una edad, sino que se establecen unos criterios para mantenerla: que no tengan independencia económica, que no hayan terminado su formación o que acabada la formación no encuentren empleo. “Siempre que uno de los hijos al margen de su edad esté activamente buscando un empleo y no lo consiga, subsiste la obligación de alimentos por parte de sus padres”, ha dicho el ministro de Justicia.

La custodia compartida requiere de unos padres generosos que prioricen el interés de sus hijos y dejen de lado sus conflictos como pareja, siendo ambos conscientes de que sus hijos menores no son “propiedad” de uno de ellos.

Es del todo necesario depurar la creencia, que desafortunadamente aún persiste, de que la lucha por la custodia de los hijos debe ir ligada a unos beneficios económicos o asociada a la atribución de la vivienda familiar

La custodia compartida ayuda a que ambos progenitores se impliquen en la educación y bienestar de los menores y potencia las relaciones paterno-filiales, evitando sentimientos de desarraigo y abandono los hijos menores, que son la parte más vulnerable ante la ruptura de sus padres.

Por: Patricia Alzate Monroy, Abogada y Doctora en Derecho