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Pensión compensatoria y nulidad matrimonial

viernes, 22 mayo 2015

En una reciente Sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 28 de abril de 2015 (Recurso 395/2014), se ha mantenido el pago de la pensión compensatoria, después de que el matrimonio se declaró nulo eclesiásticamente, confirmando así las Sentencias del Juzgado de Primera Instancia y de la Audiencia Provincial de Málaga.

1. Los hechos narran que Don A y Dña. B se divorciaron por sentencia de 20 diciembre 2005 en la que se reconocía a la esposa una pensión compensatoria de 700 € mensuales que, posteriormente y de común acuerdo, se fijó en 600 € mensuales.

El 29 diciembre 2009 se dictó sentencia del Tribunal Eclesiástico del Obispado de Málaga, declarando la nulidad del matrimonio por falta de grave discreción de juicio en el esposo, sentencia que fue declarada firme y ejecutoria por el Tribunal Metropolitano de Granada, procedimiento en el que no se personó la esposa.

El 22 julio 2010 se dictó Auto reconociendo la eficacia civil de la resolución canónica que declaraba la nulidad del matrimonio. En la fundamentación jurídica de este Auto, que no fue recurrido y devino firme, se expresa que “en cuanto a la adopción de medidas, no se solicita ninguna por cuanto no existen hijos menores y las condiciones del divorcio fueron reguladas por sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número seis de Málaga con fecha del 20/12/2005 en los autos de divorcio número 1127/2005”.

Don A presentó demanda de modificación de medidas contra Dña. B, solicitando al Juzgado que se dictase sentencia declarando extinguida la pensión compensatoria que se fijó en el procedimiento de divorcio. Dña. B contestó a la demanda y solicitó, entre otras cosas, que se mantuviese la pensión compensatoria, como efecto civil de la sentencia de divorcio.

2. La sentencia del juzgado de Primera Instancia desestimó la demanda del esposo, expresando, entre otros argumentos, los siguientes:
a) El contenido de la sentencia eclesiástica de nulidad, aún declarada acorde y ajustada al derecho del Estado, no puede modificar el contenido de una sentencia firme dictada por los Tribunales españoles (artículo 18 de la LOPJ).
b) No existe aquí un reconocimiento ex novo de la pensión compensatoria tras la declaración de nulidad, lo cual sería impensable, sino una pensión reconocida válidamente y conforme a derecho en un procedimiento matrimonial anterior, por lo que devino firme.

Contra esta sentencia, el esposo interpuso recurso de apelación y la Audiencia Provincial de Málaga dictó sentencia desestimando el recurso con la siguiente motivación:
a) Existe la nulidad del matrimonio y es posterior a la sentencia de divorcio en que se acordaron las medidas, incluso posterior a la sentencia en que se desestimó una primera modificación de medidas, que es de 2 diciembre 2008.
b) En su lugar, lo que recoge el Auto expresamente es que al no existir menores y haberse regulado las condiciones entre los cónyuges en la sentencia de divorcio, se daban éstos por buenos.
c) La pensión compensatoria es una materia puramente económica y plenamente disponible para las partes que, conocedoras de la sentencia de nulidad eclesiástica no instaron su modificación en el procedimiento de eficacia civil, por lo que excluyó su derecho a alegarlo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, viniendo a ser cosa juzgada al haber ocurrido el hecho alegado como justificante de la modificación antes de haberse dictado dicho Auto y no alegarse ninguna otra circunstancia capaz de justificar la modificación por haber ocurrido con posterioridad al dictado de la resolución de 22 julio 2010.

3. El esposo, después de haber sido desestimada su pretensión en las dos instancias, interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación que fueron desestimados por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 28 de abril de 2015.

En la demanda de modificación sostenía el actor que la nulidad eclesiástica del matrimonio declarada por el Tribunal Eclesiástico tiene completa efectividad en el ámbito jurídico interno, al haberse reconocido sus efectos civiles por el Auto de 22 julio 2010, y que el artículo 97 del Código Civil sólo y exclusivamente prevé pensión compensatoria para los supuestos de divorcio y separación, por lo que el matrimonio es presupuesto imprescindible y necesario para la procedencia de la misma.

A ello se opuso la parte demandada, manifestando que la existencia de una sentencia firme de nulidad canónica no puede estimarse como cambio sustancial de circunstancias para dejar sin efecto lo acordado en sentencia firme de divorcio, siendo por ello de aplicación lo establecido en el artículo 79 del Código Civil, por lo que debe mantenerse los efectos de la sentencia de divorcio.

4. En su reciente Sentencia de 28 de abril de 2015, el Tribunal Supremo argumenta lo siguiente para desestimar tanto el recurso extraordinario por infracción procesal como el recurso de casación:

“Es cierto que el artículo 778 de la LEC al regular la eficacia civil de resoluciones de los Tribunales Eclesiásticos o de decisiones pontificias sobre matrimonio rato y no consumado, prevé dos clases de procedimiento según se pida o no junto a la eficacia civil la adopción o modificación de medidas. También lo es que, en el caso enjuiciado, se aprecia que el actor fue el que instó ante los Tribunales del Estado el divorcio y se mostró conforme con la pensión compensatoria para, más adelante, acudir no a los tribunales estatales sino a los eclesiásticos postulando una nulidad fundada en una causa de la que era consciente desde el inicio de su unión matrimonial. Alcanzada ésta, insta ante la jurisdicción estatal la homologación de la sentencia eclesiástica de nulidad.

El Juzgado de Primera Instancia número seis de Málaga dictó Auto el 22 julio 2010 acordando reconocer eficacia civil a resolución dictada por el Tribunal del Obispado de Málaga el día 29 diciembre 2009 por la que se declaró la nulidad del matrimonio celebrado en Málaga el día 24 diciembre 1976.

Sin embargo dicha resolución fue más allá del simple reconocimiento mencionado al recoger expresamente que “en cuanto a la adopción de medidas no se solicita ninguna por cuanto no existen hijos menores y las condiciones del divorcio fueron reguladas por la sentencia dictada…”. De ello se desprende con total claridad que la resolución da por cierto que la no solicitud de medidas obedece a la existencia y vigencia de las que se acordaron en la sentencia de divorcio.

Tal resolución devino firme sin que la parte recurrente acudiese a ningún remedio procesal para dejar sin efecto tal consideración; de forma que se reservase para otro procedimiento la adopción o modificación de medidas que interesarse a causa de la reconocida eficacia civil de la sentencia eclesiástica. Lejos de optar por esa conducta procesal consintió el Auto comentado de 22 julio 2010, y transcurrido casi un año (3 junio 2011) es cuando insta la extinción de la pensión compensatoria por una circunstancia que, como afirma la sentencia recurrida, no es nueva respecto al escenario tenido en cuenta en el Auto de homologación.

Esta Sala no entra en la bondad del contenido de este Auto sino sólo en su firmeza, siendo por ello cosa juzgada, pero no porque el recurrente no hiciese uso de todos los alegatos fácticos y jurídicos que tenía a su disposición (artículo 400 LEC), sino por haber aceptado la vigencia y eficacia de las medidas que fueron acordadas en la sentencia de divorcio, de forma que cualquier modificación sólo vendrá justificada por la existencia de un cambio sustancial posterior de las circunstancias existentes cuando devino firme el Auto de 22 julio 2010”. El esposo cometió el error de no reclamar la modificación de medidas y siguió pagando la pensión durante un año”.

Concluye la sentencia que la resolución que concedía dicha pensión había devenido firme sin que la parte recurrente acudiese a ningún remedio procesal para dejar sin efecto tal consideración. Por todo ello desestima los recursos interpuestos por la parte actora.

5. Considero que como presupuestos previos a un análisis sobre este caso, se hace necesario recordar que el Estado reconoce los efectos civiles al matrimonio celebrado según las normas del Derecho Canónico. Los efectos civiles del matrimonio canónico se producen desde su celebración. Para el pleno reconocimiento de los mismos, será necesaria la inscripción en el Registro Civil, que se practicará con la simple presentación de certificación eclesiástica de la existencia del matrimonio.

Igualmente, cabe recordar que los contrayentes del matrimonio católico, a tenor de las disposiciones del Derecho Canónico, podrán acudir a los Tribunales Eclesiásticos solicitando declaración de nulidad o pedir decisión pontificia sobre matrimonio rato y no consumado. A solicitud de cualquiera de las partes, estas resoluciones eclesiásticas tendrán eficacia en el orden civil si se declaran ajustadas al Derecho del Estado en resolución dictada por el Tribunal Civil competente.

Es conveniente advertir que es común que quienes obtienen la nulidad matrimonial ante un Tribunal Eclesiástico, han obtenido previamente la sentencia de divorcio de ese matrimonio en la jurisdicción civil.

También es importante recordar que cuando la Iglesia declara la nulidad de un matrimonio católico, a través de sus Tribunales Eclesiásticos, quiere decir que la convivencia conyugal durante el matrimonio declarado nulo fue moral y lícita, que los hijos que se tuvieron son hijos matrimoniales para la Iglesia, que permanece la obligación de los padres de alimentar y educar a sus hijos y que se originan todas las obligaciones civiles derivadas del matrimonio, como son la sociedad conyugal, su régimen económico matrimonial, etc.

Existe una interesante Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2001, que se apoya en otra Sentencia del mismo Tribunal, de 24 de septiembre de 1991, que separa el reconocimiento de los efectos civiles, de la ejecución de los mismos: “En realidad, corresponde al Juez de la ejecución determinar, según las peticiones de las partes y el ámbito objetivo de la misma ejecutoria, el alcance concreto de los efectos dimanantes del juicio de homologación, sin que se desvirtúen los derivados de sentencias firmes anteriores, dictadas por la jurisdicción civil sobre la crisis matrimonial en cuestión”.

6. Son puntos especialmente conflictivos sobre la eficacia civil de las sentencias de nulidad matrimonial eclesiástica, el planteamiento de dos cuestiones concretas: la primera cuestión es, si es posible homologar sentencias canónicas dictadas en rebeldía de uno de los cónyuges; la segunda cuestión es, si la homologación de la nulidad canónica modifica o extingue las medidas adoptadas en una previa sentencia de divorcio.

Y más cuando se tiene en cuenta que en el ordenamiento civil las diferencias entre el divorcio y la nulidad son esenciales en estos aspectos:
a) La pensión compensatoria corresponde en caso de divorcio (artículo 97 del Código Civil), pero no en caso de nulidad.
b) La indemnización a favor del cónyuge de buena fe corresponde en caso de nulidad (artículo 98 del Código Civil), pero no en caso de divorcio.
c) En caso de nulidad, si un cónyuge ha sido declarado de mala fe, el otro puede optar por la liquidación de la sociedad de gananciales o por las disposiciones relativas al régimen de participación, y el contrayente de mala fe no tendrá derecho a participar en las ganancias obtenidas por su consorte (artículo 1395 del Código Civil).
d) Las donaciones por razón del matrimonio son revocables conforme al artículo 1343 del mismo código. En caso de divorcio, es difícil revocarlas porque el divorcio no es causal para ello; además, se exige para la revocación de la donación que el divorcio haya sido por causa imputable al donatario.
e) En caso de nulidad matrimonial, el derecho a la pensión de viudedad sólo corresponderá al superviviente al que se le haya reconocido el derecho a la indemnización a la que se refiere el artículo 98 del Código Civil (art. 174.2 LSS).

Por tanto, las sentencias de nulidad matrimonial canónica no varían -por sí solas- las previas decisiones judiciales civiles del divorcio de ese mismo matrimonio, ya que los efectos civiles de la nulidad matrimonial católica son competencia de los tribunales civiles y no canónicos. Para modificar las medidas decididas judicialmente en el proceso de divorcio, deberá optarse por el proceso de modificación de medidas en el tiempo y modo oportuno.

En este caso, el esposo cometió el error de no reclamar simultáneamente la modificación de medidas junto con el reconocimiento de la eficacia civil de la resolución canónica que declaraba la nulidad del matrimonio, sino que siguió pagando la pensión compensatoria durante un año más. Máxime cuando se prevé dos clases de procedimiento según se pida o no, junto a la eficacia civil, la adopción o modificación de medidas.

Por ello, el Tribunal Supremo lo que analizó fue la firmeza de cosa juzgada de las medidas que fueron acordadas en la sentencia de divorcio, al haber aceptado el recurrente la vigencia y eficacia de la resolución que concedía dicha pensión compensatoria que devino firme.

Por: Patricia Alzate Monroy, Abogada y Doctora en Derecho

Compensación por trabajo en el hogar en régimen de separación de bienes

lunes, 4 mayo 2015

Vamos a tratar de analizar la compensación por el trabajo realizado en casa por uno de los cónyuges, cuando existe el régimen económico matrimonial de separación de bienes; y, a la vez, veremos la diferencia entre esta compensación del artículo 1438 del Código Civil y la pensión compensatoria del artículo 97 del mismo Código.

1. A nivel legal, la compensación está contemplada en el artículo 1438 del Código Civil, dentro del Capítulo VI relativo al Régimen Economico Matrimonial de Separación de Bienes, en el que dice: “Los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas del matrimonio. A falta de convenio lo harán proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos. El trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación”.

2. A nivel jurisprudencial, se puede decir que el derecho a la compensación prevista en el artículo 1438 del Código Civil, ha dado lugar a una respuesta contradictoria en la doctrina y en la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales. Sin embargo, en reciente Sentencia 135/2015 del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 26 de marzo de 2015, (Recurso Casación Nº 3107/2012), se reitera como doctrina jurisprudencial la siguiente: “El derecho a obtener la compensación por haber contribuido uno de los cónyuges a las cargas del matrimonio con trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes requiere que habiéndose pactado este régimen, se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Se excluye, por tanto, que sea necesario para obtener la compensación que se haya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge”.

a) En esta Sentencia 135/2015, de 26 de marzo, el Alto Tribunal estima el recurso de casación interpuesto por el esposo, en el que alega la infracción a la jurisprudencia de la Sala, sosteniendo que en su caso las Sentencias del Juzgado y de la Audiencia Provincial de la Rioja fijaron compensación a la esposa, oponiéndose con ello a la doctrina de la Sala. El esposo consideraba que si la esposa, además de atender la casa, trabajaba fuera, no tenía derecho a esta compensación.

b) El Tribunal Supremo argumenta en esta Sentencia que es evidente que, con el paso del tiempo, el artículo 1438 del Código Civil ha dejado de tener el sentido que tuvo inicialmente, porque la sociedad ha cambiado a partir de un proceso de individualización y masiva incorporación de la mujer al mercado de trabajo y de un esfuerzo evidente en conciliar la vida familiar y laboral.

c) “Pero también lo es que no todos los ordenamientos jurídicos españoles admiten la compensación para el cónyuge que contribuye a las cargas del matrimonio con su trabajo en casa cuando la relación termina (Navarra, Aragón y Baleares) y que aquellos que establecen como régimen primario el de la sociedad de gananciales, que permite hacer comunes las ganancias, no impiden a marido y mujer convenir otro distinto, como el de separación de bienes, en el que existe absoluta separación patrimonial pero en el que es posible pactar con igualdad el reparto de funciones en el matrimonio y fijar en su vista los parámetros a utilizar para determinar la concreta cantidad debida como compensación y la forma de pagarla por la dedicación a la casa y a los hijos de uno de ellos, lo que no ocurre en aquellos otros sistemas en los que se impone como régimen primario el de separación de bienes y en el que, salvo pacto, no es posible regular convencionalmente aspectos de este régimen, como el de la compensación, que se establece en función de una serie de circunstancias distintas de las que resultan del artículo 1438 del Código Civil, como es el caso del artículo 232.5 del Código Civil de Cataluña en el que se tiene en cuenta el mayor trabajo de uno de los cónyuges para el caso (“sustancialmente”), así como el incremento patrimonial superior, o del artículo 12 de la Ley de la Comunidad Autónoma de Valencia en el que también se compensa el trabajo para la casa considerando como tal, no solo lo que constituye este trabajo especifico, sino “la colaboración no retributiva o insuficientemente retribuida” que uno de los cónyuges preste al otro en el ejercicio de su actividad empresarial o profesional”.

d) Concluye esta Sentencia, como hechos probados, que fue la esposa doña A la que esencialmente se ocupó de la casa familiar y de la atención de los hijos cuando eran pequeños, ayudada por una empleada, lo cual no fue óbice para que desarrollase una actividad laboral (apertura de una tienda de ropa de niños) y que trabajara antes para la empresa del esposo hasta que cerró, sin que se haya aclarado si tal empleo fue o no retribuido durante todo el tiempo que lo desempeñó, o solo durante parte de ese tiempo.

3. A nivel doctrinal se considera que cuando se extingue el régimen económico matrimonial de separación de bienes, el cumplimiento del deber de contribución a las cargas familiares puede dar lugar a una compensación económica a favor del cónyuge que durante la convivencia matrimonial se dedicó en exclusiva al cuidado de la casa.

El artículo 68 del Código Civil, tras la reforma de la Ley 13/2005, de 1 de julio, establece el deber de los cónyuges de “vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente. Deberán, además, compartir las responsabilidades domésticas y el cuidado y atención de ascendientes y descendientes y otras personas dependientes a su cargo”.

Se trata de una prestación económica de naturaleza indemnizatoria destinada a corregir de forma equitativa los posibles desequilibrios que puede determinar el régimen de separación de bienes, especialmente para el cónyuge que trabajó para el hogar cuando el matrimonio se extingue.

Este tipo de compensación o indemnización no está previsto en los matrimonios con otros regímenes económicos matrimoniales como el de gananciales o de participación, ya que cuando se disuelven tales regímenes el cónyuge que haya trabajado para el otro o para el hogar tiene su correspondiente compensación con la adjudicación de los bienes comunes o con la participación en las ganancias del otro cónyuge.

Bien sabemos que en el régimen de separación de bienes, cada cónyuge conserva la propiedad de todos sus bienes obtenidos antes y durante el matrimonio. En el régimen de participación, cada cónyuge tiene derecho a participar en las ganancias obtenidas por el otro durante el tiempo de vigencia del matrimonio. Por la sociedad de gananciales se hacen comunes para los cónyuges las ganancias o beneficios obtenidos por cualquiera de ellos durante el matrimonio, los cuales les serán repartidos por mitades al disolverse el mismo.

Es comprensible que en separación de bienes haya lugar a una compensación por la pérdida de beneficios o posibilidades que haya sufrido el cónyuge que contribuyó al sostenimiento de las cargas del matrimonio mediante solo su trabajo para la casa. Es un reconocimiento al trabajo en el hogar.

4. Hay que aclarar que no son lo mismo la compensación del artículo 1438 del Código Civil y la pensión compensatoria del artículo 97 del Código Civil.

La pensión compensatoria es un resarcimiento que se concede al cónyuge al que la separación o el divorcio le produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro cónyuge; o cuando la separación o el divorcio le implique a uno de los cónyuges un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio. Esta compensación consiste en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador (si el divorcio o la separación es de mutuo acuerdo) o en la sentencia (si es contencioso). En la resolución judicial se fijarán las bases para actualizar la pensión y las garantías para su efectividad.

A falta de acuerdo de los cónyuges sobre la pensión compensatoria, el Juez, en sentencia, determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias:

1.ª Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges.
2.ª La edad y el estado de salud.
3.ª La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.
4.ª La dedicación pasada y futura a la familia.
5.ª La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge.
6.ª La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal.
7.ª La pérdida eventual de un derecho de pensión.
8.ª El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.
9.ª Cualquier otra circunstancia relevante.

El punto principal de la pensión compensatoria se refiere al concepto de desequilibrio y al momento en que éste debe producirse. El Tribunal Supremo dice que “tal desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura, por lo que no se trata de una pensión de alimentos y lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge”.

El desequilibrio que da lugar a la pensión compensatoria debe existir en el momento de la separación o del divorcio y los sucesos posteriores no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión que no se acredita cuando ocurre la crisis matrimonial.

En la determinación de si concurre o no el desequilibrio se deben tener en cuenta diversos factores, como ha puesto de relieve la Sentencia del Tribunal Supremo 864/2010, de Pleno, de 19 enero. La pensión compensatoria -declara- “pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 del Código Civil tienen una doble función:

a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias.

b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: 1) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria. 2) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia. 3) Si la pensión debe ser definitiva o temporal”.

“Por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Puesto que por su configuración legal y jurisprudencial la pensión compensatoria no tiene por finalidad perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto o finalidad legítima es lograr re-equilibrar la situación dispar resultante de aquella, no en el sentido de equiparar plenamente patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino en el de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial…”

Mientras que  “el derecho a obtener la compensación por haber contribuido uno de los cónyuges a las cargas del matrimonio con trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes requiere que habiéndose pactado este régimen, se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Se excluye, por tanto, que sea necesario para obtener la compensación que se haya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge”.

Por: Patricia Alzate Monroy, Abogada y Doctora en Derecho

 

Las sentencias de divorcio de mutuo acuerdo extinguen el matrimonio desde la fecha en que se dictan

lunes, 27 abril 2015

El Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, ha dictado Sentencia 203/2015, de fecha 16 de abril, en la que sienta doctrina sobre la eficacia de la sentencia de divorcio dictada de mutuo acuerdo en un supuesto en que no llegó a notificarse a uno de los cónyuges por su fallecimiento, concluyendo que la sentencia de primera instancia, estando ambos cónyuges de acuerdo en cuanto a la petición de divorcio, determina la disolución del vínculo por dicha causa, no produciendo efecto distinto el fallecimiento de uno de los cónyuges en fecha posterior a dicha sentencia, aunque aún no hubiera sido notificada.

1. En primera instancia se dictó sentencia estimando la demanda de divorcio interpuesta por el ex marido, sin que procediera la adopción de ninguna medida al no haber  hijos comunes y por la breve duración del matrimonio, y que denegó la petición de la mujer, que, estando de acuerdo con la solicitud de divorcio, pedía se fijase una pensión compensatoria a su favor.

El demandante falleció cuatro días después de que se dictara esta sentencia sin que hubiera sido notificada, por lo que la ex mujer apeló para que se decretara la nulidad de actuaciones y el archivo del procedimiento -en el trámite de notificación de la sentencia-, y, subsidiariamente, que se revocara la sentencia de primera instancia en cuanto al pronunciamiento recurrido y acordase una pensión compensatoria con efectos desde la fecha en que se dictó, lo que fue rechazado por la Audiencia Provincial.

La demandante solicita que se declare que la extinción del vínculo matrimonial se ha producido en este caso por fallecimiento de uno de los cónyuges y no por divorcio, para ello interpuso recursos extraordinario por infracción procesal y de casación, fundado el primero en los siguientes motivos: 1) Infracción del artículo 85 del Código Civil; 2) Infracción del artículo 88 del Código Civil; y 3) Infracción del artículo 89 del Código Civil.

El recurso de casación se formula por interés casacional basado en la existencia de doctrina contradictoria de las Audiencias Provinciales sobre el momento en que la sentencia dictada produce efectos.

El Tribunal Supremo (TS) confirma la decisión de la Audiencia Provincial y sienta doctrina en torno a la eficacia de la sentencia de divorcio, que determina la disolución del vínculo por dicha causa.

2. Según la sentencia del Tribunal Supremo, la efectividad de la sentencia de divorcio debe basarse en lo dispuesto en la normativa procesal, artículos 212 y 774.5  de la Ley de Enjuiciamiento Civil( LEC), sin que esto se atenúe en las normas del Código Civil sobre las causas de disolución del matrimonio.

El artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) sostiene la producción de plenos efectos por la sentencia de primera instancia una vez extendida, firmada y depositada en la Secretaría para su notificación (aunque todavía no haya sido notificada), lo que no queda afectado por lo dispuesto en los artículos 85 a 89 el Código Civil, pues de tales normas se desprende que cualquiera de dichas causas extingue el vínculo matrimonial, de manera que habrá de atenderse a cuál de ellas ha sido la que en el caso ha producido tal extinción.

En este caso, el matrimonio ya se había extinguido por divorcio en el momento en que se produjo la muerte del ex marido, esta circunstancia ya no afectó a la ruptura del vínculo –extinguido por divorcio y no por fallecimiento- aunque sí lógicamente a sus consecuencias.

3. Por tanto, la muerte de un cónyuge en momento posterior al dictado de la sentencia de divorcio, estando ambos cónyuges de acuerdo en esta pretensión, aunque no constara notificada, no impide que el vínculo matrimonial se extinguiera válidamente por divorcio, ya que la acción de divorcio en su día ejercitada y finalmente estimada produjo sus efectos propios desde el momento en que se dictó en primera instancia, sentencia que así lo declaró a petición de ambos cónyuges.

Para ello no es obstáculo que el artículo 89 del Código Civil señale que los efectos del divorcio comienzan a partir de la firmeza de la sentencia pues la jurisprudencia, interpretando el artículo 774.5 LEC, viene entendiendo que la firmeza del pronunciamiento de divorcio se produce en primera instancia cuando ha sido solicitado por ambos cónyuges y, en consecuencia, no resulta recurrible (dado que el legislador ha querido desligar la firmeza del pronunciamiento principal en los procesos matrimoniales de la impugnación de las medidas acordadas, de modo que esta última no impida aquella).

4. El Tribunal Supremo trae a consideración la Sentencia de esta Sala número 15/2004, de 30 enero, en la que se “precisa que el legislador ha querido desligar la firmeza del pronunciamiento principal en los procesos matrimoniales, de la impugnación de las medias acordadas, ha establecido un precepto claro y preciso en el art. 774.5 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, diciendo que si la impugnación afectara únicamente a los pronunciamientos sobre medidas, se declarará la firmeza del pronunciamiento sobre la nulidad, separación o divorcio, prueba de que en el régimen legal precedente la sentencia no adquiría firmeza hasta que no se resolvían los recursos interpuestos o era consentida por las partes, cualquiera que fuera el contenido del recurso interpuesto, es decir que fuesen impugnados todos o sólo algunos de los pronunciamientos de la sentencia y hubiesen quedado firmes los consentidos y no impugnados”.

Concluye la Sentencia 203/2015, de fecha 16 de abril, que “el legislador ha pretendido con ello dar seguridad a la situación de ruptura del vínculo matrimonial ya declarada –y necesariamente consentida por ambos cónyuges, que la solicitaron- para que desde la sentencia inicial produzca sus efectos propios, lo que -aplicado al presente caso- supone que la disolución matrimonial tuvo lugar por el divorcio y que tal disolución era efectiva antes del fallecimiento del esposo”.

Es decir, el Alto Tribunal declara que la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo no notificada no se anula tras la muerte de uno de los cónyuges.

 

Custodia compartida y relación entre los padres

miércoles, 15 abril 2015

En estos últimos cinco años, el tema de la guarda y custodia compartida ha tenido un alto nivel de desarrollo jurídico desde el punto de vista legal, jurisprudencial y doctrinal, generando una cultura y una conciencia más adecuada para el siglo XXI, porque con la guarda y custodia compartida ambos padres, en caso de separación o divorcio, siguen tomando las decisiones sobre la educación y crianza de sus hijos, ejerciendo su derecho y su deber a relacionarse de forma regular y directa con sus hijos, en igualdad de condiciones, lo que implica una aplicación práctica del tan anhelado principio de igualdad entre hombres y mujeres.

1. Desde el punto de vista legal, Aragón fue la primera Comunidad Autónoma en España que admitió por ley la guarda y custodia compartida en los casos de separación y divorcio de los padres, mediante la “Ley 2/2010, de 26 de mayo, de Igualdad en las Relaciones Familiares ante la ruptura de la convivencia de los padres”. Le siguió Cataluña con la “Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código Civil de Cataluña”, que contempla todo lo relativo a la aprobación judicial de los pactos de parentalidad, responsabilidad parental, plan de parentalidad, guarda compartida, etc., estimando que la coparentalidad y el mantenimiento de las responsabilidades parentales compartidas reflejan materialmente el interés del hijo por continuar manteniendo una relación estable con los dos progenitores. La igualdad de derechos y deberes entre los progenitores elimina las dinámicas de ganadores y perdedores, y favorece la colaboración en los aspectos afectivos, educativos y económicos.

Posteriormente Valencia, aprobó la guarda y custodia compartida mediante la “Ley 5/2011, de 1 de abril, de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven”. También Navarra, con la “Ley Foral 3/2011, de 17 de marzo, sobre custodia de los hijos en el supuesto de ruptura de la convivencia de sus padres”.

En España tenemos el “Anteproyecto de Ley de Corresponsabilidad Parental” que modificará el Código Civil español para eliminar la excepcionalidad de la custodia compartida de los hijos menores en casos de separación matrimonial, nulidad matrimonial o divorcio, permitiendo que el juez la dicte aunque los padres no la pidan, mientras no existan indicios de violencia de género o de violencia intrafamiliar; con esto se trata de concienciar a los progenitores que ya no conviven sobre la necesidad e importancia de pactar un acuerdo por el bien del menor. Las demandas de separación o divorcio deberán ir acompañadas de un plan conjunto de custodia y patria potestad.

2.  A nivel jurisprudencial, se ha producido un destacado desarrollo a través de las numerosas sentencias que en materia de guarda y custodia compartida se han generado en todas las instancias, en estos últimos años. Principalmente, el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional, han sido muy prolíficos aclarando dispares criterios jurisprudenciales, unificando doctrina y jurisprudencia sobre el tema.

a) Cabe destacar una importantísima Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional, publicada el 17 de octubre de 2012, aclarando el artículo 92.8 del Código Civil, reafirmando la verdadera discrecionalidad del Juez en sus decisiones, al suprimir el calificativo “favorable” por declararse inconstitucional, rechazando así la exigencia de que el informe del fiscal sea “favorable” para que el Juez otorgara la custodia compartida, porque esto supone atribuir al Ministerio Público un “poder de veto” que está en contradicción con la regulación procesal y civil de las “facultades del juez para la adopción de cuantas medidas considere beneficiosas para el menor”. Al anularse la palabra “favorable” del artículo 92.8 del Código Civil se evita una “invasión de las competencias jurisdiccionales” por parte del fiscal. El informe “favorable” del fiscal más que una valoración, sería como “la facultad de vetar la decisión discrepante del juez, bastando para ello con no informar, hacerlo neutralmente o desfavorablemente”. No obstante, en esta sentencia, el Tribunal Constitucional reconoce la “especial vinculación” del Ministerio Fiscal en los procesos de familia y la importancia de su intervención en defensa de la legalidad, del interés público y de que actúe como garante de “la protección integral de los hijos”. Pero esta intervención no debe ser un obstáculo en la “discrecional actuación del juez”.

b) Otra importante Sentencia es la de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo (Sentencia 257/2013, de 29 de Abril) que considera que la guarda y custodia compartida, más que un derecho de los padres, es un derecho de los hijos menores de edad, puesto que esta medida mira principalmente el beneficio y el interés del menor. Establece que el régimen de custodia compartida de los hijos menores de edad, en casos de separación o divorcio, no se considerará excepcional y será impuesto por decisión del Juez sin necesidad de un informe fiscal que lo avale, pero en todo caso, deberá estar fundado en el interés del menor afectado, que no de sus padres. El Tribunal Supremo declara que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores.

c) Se recuerda otra influyente resolución del Tribunal Supremo, que avaló la pretensión de un padre de imponer en su caso la custodia compartida, aunque dicha medida no había sido solicitada desde el primer momento, al considerar razonable “que se ha producido un cambio de circunstancias extraordinario y sobrevenido”, conforme al artículo 91 del Código Civil, unido ello a las amplias facultades que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional fijó para la decisión de los tribunales sobre esta materia, sin necesidad de estar vinculados al informe favorable del Ministerio Fiscal. Y subrayó que el artículo 91 del Código civil establece la posibilidad de modificar las medidas definitivas adoptadas inicialmente en la sentencia, siempre y cuando se alteren sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta al otorgarlas: “En las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna. Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias“. Lo mismo establece el párrafo penúltimo del artículo 90 del Código Civil español sobre la posibilidad de modificar judicialmente las medidas definitivas adoptadas previamente en una sentencia anterior, cuando se alteren sustancialmente las circunstancias del obligado a cumplirlas: “Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias”.

 d) Una no menos interesante Sentencia sobre la custodia, es la Sentencia Nº 588/2008 de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12ª de Familia, del 19 de septiembre de 2008, en la que se declaraba que si la madre, de nacionalidad china, decide cambiar su residencia al extranjero, la custodia pasará automáticamente al padre. En este caso, la custodia de los hijos había sido atribuida a la madre, pero con la prevención de que si decide trasladarse a su ciudad natal de Hong Kong, la custodia pasará automáticamente al padre, a quien se le otorgará la facultad de decidir el lugar de residencia de los menores. Con este tipo de Sentencias se ayuda a prevenir la sustracción internacional de menores, también conocido como secuestro internacional de menores, cuyas situaciones más habituales suceden cuando, en caso de divorcio, el progenitor al que se le ha atribuido el derecho de visita, aprovecha la visita para sustraer al menor y trasladarlo consigo a otro país e intentar allí obtener el derecho de custodia y así legalizar el secuestro. Sucede también cuando ambos padres tienen la custodia compartida y uno de ellos traslada al hijo común a otro país, para impedir que el otro ejerza su derecho de custodia. También se da la sustracción o secuestro internacional cuando el progenitor que tiene la guarda del hijo menor, lo traslada desde el país de su residencia habitual a otro país, evitando el derecho de visita del otro progenitor.

2. Cuando se habla de la guarda y custodia compartida, siempre se hace referencia al “interés superior del menor”, un tema que puede parecer manido y que, lamentablemente, no siempre se tiene claridad sobre su verdadero significado ni existe unidad de criterio en los diferentes Juzgados de Familia. Por ello, resulta de gran ayuda, la Sentencia  de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de fecha 13 de febrero de 2015 (recurso número 2339/2013), en la que se declara que el interés superior del menor es concreto e individualizado y se resaltan dos criterios a seguir por los órganos judiciales para la adjudicación de la guarda y custodia de un menor: El primer criterio es que en toda controversia familiar se han de aplicar las reglas de la sana crítica a los informes periciales dentro del conjunto de pruebas aportadas, siempre desde el interés superior del menor. Aunque el órgano judicial tenga libertad para escoger de entre los distintos informes o pruebas la que más se aproxime a su grado de convicción, debe motivarlo suficientemente. El segundo criterio es que el interés que ha de valorarse y considerarse prevalente en estos casos no es un interés abstracto, sino “el interés de un menor perfectamente individualizado, con nombre y apellidos, que ha crecido y se ha desarrollado en un determinado entorno familiar, social y económico que debe mantenerse en lo posible, si ello le es beneficioso.”

3. Aunque la guarda y custodia compartida es diferente a la patria potestad, éstas son dos figuras jurídicas que tienen que ejercer ambos padres porque miran al beneficio y cuidado del interés superior del menor, ya que los niños tienen derecho a seguir contando efectivamente con sus dos padres cuando éstos se divorcien o separen. Generalmente, la patria potestad se fundamenta en las relaciones paterno-filiales, mientras que la custodia compartida es uno de los efectos de la nulidad matrimonial, separación o divorcio. Es verdad que nadie cuestiona que la patria potestad la deben ejercer ambos padres, en cambio, hasta hace poco tiempo, sí se cuestionaba mucho la custodia compartida de ambos progenitores en casos de ruptura de la convivencia.

Existe una limitación a que el Juez las otorgue, y es cuando existan indicios fundados de violencia de género o de violencia doméstica o intrafamiliar y cuando uno de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro progenitor o de los hijos o hijas, y se haya dictado resolución judicial motivada en la que se constaten indicios fundados y racionales de criminalidad, siempre y cuando, a tenor de dichos indicios, la aplicación del régimen de convivencia pudiera suponer riesgo objetivo para los hijos e hijas o para el otro progenitor.

4. Un tema muy debatido es que se permita al juez dictar la guarda y custodia compartida, aunque los padres no la pidan ni estén de acuerdo.  El artículo 92.5 del Código Civil prevé la custodia compartida de los hijos menores si los padres de mutuo acuerdo así lo deciden al divorciarse o separarse. Si no hay acuerdo entre los padres sobre este punto, será el Juez quien tome la decisión.  ¿Deben los padres estar de acuerdo para otorgar la guarda y custodia compartida de sus hijos menores de edad? No, porque el Juez tiene plena discrecionalidad para otorgarla o no otorgarla. No obstante, si los padres la piden de mutuo acuerdo, mejor.

¿Deben los padres divorciados o separados tener excelentes relaciones entre ellos para que el Juez pueda otorgar la guarda y custodia de sus hijos menores de edad, si ellos no la han pedido de mutuo acuerdo? Para responder a esta cuestión, tenemos dos recientes Sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, con dos posturas que parecen diferir pero que, en el fondo, dicen lo mismo. Una de estas Sentencias no aconseja conceder la custodia compartida de un menor cuando exista conflictivad entre los padres; la otra Sentencia, sostiene que para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras entre los padres. Veamos qué dice cada una de estas dos Sentencias:

a) En la primera Sentencia no se aconseja conceder la custodia compartida de un menor cuando exista conflictivad entre los padres (Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, Sentencia fechada el 30 de octubre de 2014), en la que determina que para la custodia compartida debe existir entre los padres una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que, pese a la ruptura afectiva de los progenitores, se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad. Por esto, debe denegarse la custodia compartida cuando haya conflictividad entre los progenitores, porque no resulte beneficiosa para el interés del menor.

Esta Sentencia del Tribunal Supremo argumenta entre sus fundamentos de derecho: “SEXTO. (…) La interpretación del artículo 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma “debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea” (STS 25 de abril 2014).

Continúa diciendo esta Sentencia, que como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013, “se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel”. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. (Sentencia 2 de julio de 2014, recurso 1937/2013)”.

b) En la seguna Sentencia se argumenta que para conceder la custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras entre los padres: Así lo declara la Sala Civil del Tribunal Supremo, en Sentencia número 96/2015, de fecha 16 de febrero de 2015, mediante la cual otorga la custodia compartida de un niño solicitada por el padre al considerar que la existencia de divergencias razonables entre los progenitores, no imposibilita este régimen de custodia compartida.

Entre sus argumentos, la Sentencia declara:

Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en dos profesionales, como los ahora litigantes, que son profesores universitarios.

Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.

A la luz de estos datos se acuerda casar la sentencia recurrida por infracción del artículo 92 del Código Civil y jurisprudencia que lo desarrolla, asumiendo la instancia, dado que en este caso con el sistema de custodia compartida:

– Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.
– Se evita el sentimiento de pérdida.
– No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.
– Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia. (…)”

Para el Tribunal Supremo, las razones esgrimidas por la Audiencia para desaconsejar la custodia compartida en este caso “no constituyen fundamento suficiente para entender que la relación entre los padres sea de tal enfrentamiento que imposibilite un cauce de diálogo”. En primer lugar, porque la condena por coacciones de la mujer no supone demérito alguno para el hombre (recurrente en casación), y en segundo lugar, porque la discrepancia sobre el colegio del menor y sus consecuencias económicas “supone una divergencia razonable”.

Sobre el sistema de custodia compartida esta Sala ha declarado entre otras cuestiones que, señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea” (STS 25 de abril 2014).

5. En definitiva, para que el Juez pueda conceder la custodia compartida de los hijos menores de edad, si no hay acuerdo entre los padres, la relación entre ellos -como requisito- no ha de ser perfecta, ni desastrosa. O lo que es lo mismo, el Juez ha de valorar que no se exija un acuerdo sin fisuras entre los padres, ni que tampoco exista una gran conflictivad entre los mismos.

Por: Patricia Alzate Monroy, Abogada y Doctora en Derecho

 

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