La Patria Potestad es diferente de la Guarda y Custodia

Miércoles, 30 septiembre 2009 | Categoría: Adopciones, Divorcio, Familia, Filiación, Herencias, Matrimonio, Obligaciones y contratos - 62.887 lect.

El artículo 29 del Código Civil español dice que el nacimiento determina la personalidad jurídica. Sin embargo, se le reconocen derechos a la persona concebida, pero aún no nacida. El artículo 30 del Código Civil español considera nacido -“para los efectos civiles”- al feto que “tuviere figura humana y viviere veinticuatro horas enteramente desprendido del  seno materno”.  A lo que cabe preguntarse ¿y entonces a ese recién nacido cómo lo considera la ley civil española dentro de esas primeras veinticuatro horas de vida? ¿no sería persona humana, titular plena de todos los derechos civiles y fundamentales como, por ejemplo, el derecho a la vida?

La Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, afirma que los Estados deben reconocer la personalidad jurídica de todo ser humano. Las personas tienen una capacidad jurídica y una capacidad de obrar. La capacidad jurídica es inherente a todo ser humano y en consecuencia no se puede privar a nadie de ella. La capacidad de obrar, que es la posibilidad de ejercer autónomamente los derechos, puede ser restringida por una decisión judicial  o estar limitada –pero no desconocida– para los menores de edad (o sea, a los que no han cumplido todavía los 18 años de edad). Así, por ejemplo, un niño de seis años carece por completo de dicha capacidad de obrar; un chico de quince años la tiene muy limitada, ya que puede hacer testamento pero no realizar otros actos jurídicos; una persona emancipada de diecisiete años tiene una capacidad de obrar casi plena.

La legislación civil española reconoce a los menores de edad  una limitada capacidad de obrar, además del derecho a ejercer los derechos inherentes a su personalidad jurídica e, incluso, a realizar actos y otorgar contratos propios; algunas legislaciones forales extienden la capacidad natural del menor para actuar jurídicamente, conforme a los usos sociales o la costumbre. La “capacidad jurídica” casi siempre se entiende referida a la capacidad de obrar.

Sabemos que la titularidad de derechos la puede tener tanto una persona discapacitada, como una persona incapacitada como otra en el pleno ejercicio de su capacidad; pero cuando un derecho tiene que ser ejercitado, determinadas personas necesitan de apoyos jurídicos adecuados, como pueden ser la patria potestad (en Aragón no existe patria potestad sino autoridad familiar), la tutela, la curatela, la guarda y custodia, etc.

La patria potestad es una institución natural previa a cualquier norma legal y precisamente por ser natural, es un conjunto de derechos atribuidos a los padres conjuntamente sobre la persona y los bienes de sus hijos menores y no emancipados, para facilitarles el cumplimiento de los deberes de cuidado y de educación que éstos tienen, ya sea como padre o como madre y siempre y cuando se respete la personalidad del hijo. La patria potestad se enmarca dentro de las relaciones paterno-filiales.

Los hijos no emancipados están bajo la potestad de sus progenitores. La patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y comprende los siguientes deberes y facultades: 1. Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral. 2. Representarlos y administrar sus bienes. Si los hijos tuvieren suficiente juicio deberán ser oídos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten. Los padres en el ejercicio de su potestad podrán recabar el auxilio de la autoridad. Podrán también corregir razonable y moderadamente a los hijos (artículo 154 Código Civil español).

Los hijos tienen derecho a relacionarse con sus padres y allegados. No se les podrá impedir sin justa causa las relaciones personales del hijo con  los abuelos y otros parientes.

Con base en el principio de igualdad de la filiación, todos los hijos, ya lo sean por naturaleza, matrimoniales, no matrimoniales o por adopción son iguales ante la ley  (artículo 108 Código Civil español) y, por tanto, tienen los mismos derechos. Los hijos, mientras permanezcan bajo la potestad de sus padres y convivan con ellos, deben obedecerlos, respetarlos y contribuir equitativamente, según sus posibilidades, a las cargas de la familia.

La patria potestad admite determinados casos de intervención judicial para salvaguardar el interés del hijo, en el caso de que  existan divergencias insalvables entre el padre y la madre; en estos casos se prevé la intervención del Juez, quien puede atribuirla a uno sólo de los padres, siempre por motivos graves como, por ejemplo, en el supuesto de la comisión por parte de los padres de  algunos delitos familiares . Quedará igualmente excluido de la patria potestad y demás funciones tuitivas y no ostentará derechos por ministerio de la Ley respecto del hijo o de sus descendientes, o en sus herencias el progenitor: 1. Cuando haya sido condenado a causa de las relaciones a que obedezca la generación, según sentencia penal firme. 2. Cuando la filiación haya sido judicialmente determinada contra su oposición.

En ambos supuestos el hijo no ostentará el apellido del progenitor en cuestión más que si lo solicita él mismo o su representante legal. Dejarán de producir efecto estas restricciones por determinación del representante legal del hijo aprobada judicialmente, o por voluntad del propio hijo una vez alcanzada la plena capacidad. Quedarán siempre a salvo las obligaciones de velar por los hijos y prestarles alimentos (artículo 111 del Código Civil español).

Lo normal es que la patria potestad se ejerza conjuntamente por ambos padres o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Cuando hay desacuerdo, cualquiera de los dos podrán acudir al Juez, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente juicio y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá sin que quepa recurso la facultad de decidir al padre o a la madre. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años.

En defecto o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro. Si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, el Juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio (artículo 156 Código Civil español). De todas maneras y según cada caso, es mucho más conveniente que la patria potestad se ejerza conjuntamente por ambos padres sobre sus hijos menores y no emancipados, especialmente cuando hay separación o divorcio, pues así se les evitan a los menores perturbaciones dañosas.

El Juez, de oficio o a instancia del propio hijo, de cualquier pariente o del Ministerio Fiscal, dictará las medidas convenientes para asegurar la prestación de alimentos y proveer a las futuras necesidades del hijo, en caso de incumplimiento de este deber por sus padres. También se tomarán las medidas necesarias para evitar la sustracción de los hijos menores por alguno de los progenitores o por terceras personas, las cuales pueden ser, entre otras:  a) Prohibición de salida del territorio nacional, salvo autorización judicial previa. b) Prohibición de expedición del pasaporte al menor o retirada del   mismo si ya se hubiere expedido. c) Sometimiento a autorización judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor (artículo 158 del Código Civil español).

El artículo 164 establece que los padres administrarán los bienes de los hijos con la misma diligencia que los suyos propios, cumpliendo las obligaciones generales de todo administrador. Se exceptúan de la administración paterna: 1. Los bienes adquiridos por título gratuito cuando el disponente lo hubiere ordenado de manera expresa. 2. Los adquiridos por sucesión en que el padre, la madre o ambos hubieran sido justamente desheredados o no hubieran podido heredar por causa de indignidad, que serán administrados por la persona designada por el causante y, en su defecto y sucesivamente, por el otro progenitor o por un Administrador judicial especialmente nombrado. 3. Los que el hijo mayor de dieciséis años hubiera adquirido con su trabajo o industria. Los actos de administración ordinaria serán realizados por el hijo, que necesitará el consentimiento de los padres para los que excedan de ella.

Sin embargo, cuando la administración de los padres ponga en peligro el patrimonio del hijo, el Juez, a petición del propio hijo, del Ministerio Fiscal o de cualquier pariente del menor, podrá adoptar las providencias que estime necesarias para la seguridad y recaudo de los bienes, exigir caución o fianza para la continuación en la administración o incluso nombrar un Administrador (artículo 167). Al término de la patria potestad podrán los hijos exigir a los padres la rendición de cuentas de la administración que ejercieron sobre sus bienes hasta entonces. La acción para exigir el cumplimento de esta obligación prescribirá a los tres años. En caso de pérdida o deterioro de los bienes por dolo o culpa grave, responderán los padres de los daños y perjuicios sufridos (artículo 168).

La patria potestad puede extinguirse: 1. Por la muerte o la declaración de fallecimiento de los padres o del hijo. 2. Por la emancipación. 3. Por la adopción del hijo (artículo 169).

En el Derecho Foral Aragonés, no se habla de patria potestad sino del deber de crianza y educación de los hijos menores, así como de la adecuada autoridad familiar para cumplirlo, que corresponde a  los padres  conjunta o separadamente, según los usos sociales y familiares o lo lícitamente pactado al respecto. En caso de divergencia, decidirá la Junta de Parientes o el Juez de Primera Instancia del domicilio familiar a elección de aquellos. En defecto de padres, dicha autoridad familiar podrá ser ejercida por  los abuelos, los hermanos mayores o por el cónyuge del premuerto no progenitor. El menor conserva la plena propiedad de sus bienes y los frutos de los mismos. Ahora bien, los gastos de crianza y educación podrán ser atendidos con los frutos de tales bienes. La administración de los bienes del menor corresponde a los padres, salvo si hubiese ordenado otra cosa quien le transmitió esos bienes por título lucrativo. Sólo están obligados a prestar fianza  y a rendir cuentas cuando existan fundados motivos para ello. La representación legal del hijo menor de catorce años incumbe a quien ejerza la autoridad familiar. Necesitará autorización judicial para rechazar cualquier atribución gratuita a favor del menor.

A propósito de la “autoridad familiar aragonesa”, existe una muy interesante Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2ª, de 4 noviembre 2008, en la que unos padres separados acudieron ante el Juzgado para que dirimiera una controversia sobre la educación de su hija: uno deseaba que su hija estudiase la asignatura de religión y la otra deseaba que cursase ética. La Audiencia Provincial de Zaragoza considera que la decisión de los estudios a cursar por los hijos se enmarcan dentro del principio de “autoridad familiar” y no van parejos a la guarda y custodia del padre que la detente. Por lo tanto la decisión debe ser consensuada por ambas partes independientemente de quien detente la tutela del menor. Dado que en los tres cursos anteriores la menor cursó la asignatura de religión, de forma consensuada por ambos progenitores, la Sala decide que la menor siga cursando la asignatura.

Es importante aclarar que la patria potestad no es lo mismo que la guarda y custodia de los hijos menores y no emancipados. En caso de separación y divorcio, lo común es que ambos padres compartan la patria potestad de sus hijos, pero todavía no es “normal” que se atribuya la custodia de los hijos a ambos padres, sino sólo a la madre; aunque ahora los Juzgados comienzan a apostar también por la guarda y custodia compartida en beneficio de los hijos menores.

La novedad más destacable de la reforma de “ley del divorcio” española es la regulación expresa de la figura de la “custodia compartida”, con la nueva redacción al artículo 92 del Código Civil, mucho más ajustada a la realidad social actual. La custodia compartida consiste en que el hijo conviva con cada progenitor por periodos alternos o sucesivos; el guardador será el padre o la madre, dependiendo del periodo con quien conviva el hijo menor, lo cual beneficia al niño, porque se respeta su derecho fundamental de convivir de forma real y afectiva con ambos progenitores. Podrá adoptarse dicha medida cuando los progenitores reúnan condiciones similares (capacidad y disponibilidad) para asumir la custodia; los hijos la aceptan muy positivamente (se les oirá si tienen suficiente madurez), siendo requisito importante que los padres puedan tener domicilio en la misma localidad y en relativa proximidad para facilitar los cambios de vivienda sin que se afecten las relaciones sociales del menor (escolares, de amistad, actividades extraescolares, etc.). El criterio para decidir sobre la custodia del menor será el interés de éste, interés que no vendrá determinado por la voluntad de los padres, ni siquiera en el caso de que se acuerde un convenio regulador, ni por la voluntad exclusiva del niño, sino por la discrecionalidad del Juez.

Obviamente, es muy importante que para que se pueda decidir la guarda y custodia compartida entre ambos padres, éstos deben reunir unas ciertas condiciones personales de educación, respeto y confianza entre ellos, además de madurez y equilibrio emocional, para no incurrir en situaciones tan lamentables como el Síndrome de Alienación Parental (S.A.P.) que, en términos generales, consiste en que uno de los padres guarda odio y rencor a su ex-cónyuge y trata de transmitirle a sus hijos estos malos sentimientos hacia su otro progenitor.

Puede leer un reciente artículo sobre la ley pionera aragonesa de custodia compartida.

Por: Patricia Alzate Monroy, Abogada y Doctora en Derecho

51 comentarios a “La Patria Potestad es diferente de la Guarda y Custodia”

  1. […] Del cumplimiento de esta normativa deriva el conjunto de efectos que comporta en relación a la patria potestad, guarda y custodia, alimentos, apellidos y derechos sucesorios y se dota, en suma, al matrimonio y […]

  2. El Título II del Libro I Código de Derecho Foral de Aragón, regula las relaciones entre padres e hijos, con la particularidad propia de que en el derecho foral aragonés no se da la patria potestad del derecho romano, sino la autoridad familiar de los padres que los vincula con el deber de la crianza y educación de los hijos.

    Los padres en Aragón tienen el deber de la crianza y educación de los hijos, que no se entiende como la patria potestad. El contenido de este deber, y su relación con los alimentos y la edad límite para proporcionarlos, presenta aspectos interesantes, no sólo en lo que respecta a las situaciones de divorcio o ruptura de la convivencia de los padres, sino a otras circunstancias muy actuales, como es el caso de los hijos mayores de edad que permanecen en el hogar.

    Bien sabemos que en Aragón, si hay hijos menores de edad y los padres dejan de convivir, el criterio preferente es el de la custodia compartida de los hijos menores.

    Si los hijos mayores de edad permanecen en casa de los padres, la ley aragonesa regula un sistema de convivencia entre padres e hijos mayores de edad, debiendo los hijos sujetarse a la dirección de la vida y economía familiar que indiquen los padres hasta los 26 años de edad, si el hijo no tiene recursos económicos propios, ni trabajo, o sigue estudiando. Y lo debe hacer de una manera activa, contribuyendo positivamente en ese hogar familiar.

    En este punto es necesario entender qué significa que el hijo mayor de edad no tenga independencia económica o recursos propios, o que no haya completado su formación profesional. Porque podrían darse casos, y de hecho se dan, de hijos con más de 30 años que aún conviven con sus padres y dependen de ellos económicamente.

  3. […] Se considerará contribución a dichas cargas el trabajo que uno de los cónyuges dedicará a la atención de los hijos comunes sujetos a patria potestad. […]

  4. En Sentencia del Tribunal Constitucional publicada el 17 de octubre de 2012, queda aclarado el artículo 92.8 del Código Civil, cuando el Alto Tribunal, reafirmando la verdadera discrecionalidad del Juez en sus decisiones, suprime una palabra del texto de este apartado 8 que dice literalmente: “Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor”.

    La palabra que se suprime es el calificativo “favorable” por declararse inconstitucional en esta Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional, de la que ha sido Ponente la Magistrada Encarna Roca y que cuenta con el voto particular de cuatro Magistrados. Es cierto que aunque es un simple adjetivo, implica una enorme trascendencia, ya que la supresión de la palabra “favorable” confirma con claridad que es el Juez quien toma las decisiones y emite las sentencias sin condicionamientos de ningún tipo.

    Puede leer en este mismo blog:

    http://www.am-abogados.com/blog/el-tribunal-constitucional-confirma-la-discrecionalidad-del-juez-para-otorgar-la-custodia-compartida/4861/

  5. Interesante Sentencia Nº 588/2008 de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12ª de Familia, del 19 de septiembre de 2008, sobre el tema de la Guarda y Custodia, en la que se declara que si la madre, de nacionalidad china, decide cambiar su residencia al extranjero, la custodia pasará automáticamente al padre.

    La custodia de los hijos ha sido atribuida a la madre, pero con la prevención de que si decide trasladarse a su ciudad natal de Hong Kong, la custodia pasará automáticamente al padre, a quien se le otorgará la facultad de decidir el lugar de residencia de los menores.

    Puede leer en este mismo blog, en:

    http://www.am-abogados.com/blog/la-custodia-pasa-al-padre-si-la-madre-se-va-a-otro-pais/4964/

  6. […] juicio del Tribunal Constitucional, el régimen de custodia, sea o no compartida y exista o no acuerdo parental, debe adoptarse siempre, considerando cuál sea […]

  7. El ministro de Justicia anunció este martes una reforma legal de gran trascendencia para el derecho de familia en los casos de separación o divorcio de los padres, en cuanto al significativo tema de la custodia compartida para que pase a ser la opción preferente como modelo de convivencia de los hijos con los padres divorciados o separados. El Ministro Ruiz-Gallardón ha dicho en el Congreso que en los próximos seis meses presentará una ley que modifique el Código Civil para que dé preferencia al derecho del menor por encima del de los padres y deje de contemplarse la custodia compartida con carácter excepcional en la decisión del juez. Y que la prioridad absoluta de la Administración debe ser el interés y el bienestar de los menores.

    Se trata de legislar sobre un fenómeno creciente, especialmente complejo y espinoso, ya que en España la guarda y custodia se otorga en el 90% de los casos exclusivamente a la madre. Parece evidente que este desequilibrio es cualquier cosa menos equitativo. La custodia compartida no puede ser entendida como una custodia repartida, como una mera distribución matemática de tiempos y espacios, sino como la voluntad y el compromiso de los progenitores en pie de igualdad con la educación, el cuidado y la dedicación a los hijos, y el derecho de éstos a relacionarse con los padres y alternar periodos de convivencia, tal y como establece el Tribunal Supremo en distintos fallos.

  8. […] y del régimen económico matrimonial, además de las obligaciones paterno-filiales (como la guarda y custodia de los hijos, la pensión de alimentos, […]

  9. Un Juzgado de Barcelona retira la custodia compartida a un padre porque el niño tenía como “referente” a la madre, a pesar de que ésta ha incumplido el régimen de visitas durante dos años. La pareja se divorció en 2007 estableciendo un régimen de custodia compartida en la que, debido a las circunstancias profesionales de los padres, el hijo iba a estar con la madre entre semana y con el padre los fines de semana y festivos.

    Los padres también compartían la patria potestad, teniendo que ponerse de acuerdo ambos progenitores para tomar decisiones en todo lo relacionado con el colegio, estudios, colonias de verano, deportes y en aspectos sanitarios.

    Entre 2007 y 2009 el padre denunció en varias ocasiones a su ex pareja por no entregarle el niño los días convenidos, hechos por los que la madre fue condenada a varias multas por faltas por incumplimiento de las obligaciones familiares. Posteriormente el padre demandó a su ex mujer pidiendo la modificación de la custodia.

    Según la sentencia del Juzgado de Primera Instancia, el niño “tiene en la madre su referente, es la persona que se encarga del menor y satisface sus necesidades afectivas”, y ha decidido retirar la custodia compartida al padre y se la ha dado a la madre, considerando que la situación problemática que se ha generado es “imputable a los dos progenitores” y está afectando al menor, por lo que no es posible mantener la custodia compartida, y basándose en un informe psicológico del menor, se la entrega a la madre.

    El padre ha recurrido la sentencia ante la Audiencia de Barcelona, que ha fijado la fecha de la deliberación para el próximo 29 de junio.

  10. Un Juzgado del País Vasco aprueba hace unos días el convenio regulador de un matrimonio que se divorcia, en el que establece el régimen de visitas del hijo que se halla en el quinto mes de gestación, es decir, del hijo no nacido aún. Es una decisión judicial pionera en España, porque en este país, aunque parezca increíble, el niño o la niña no es sujeto de derecho ni tiene personalidad jurídica hasta que nazca. Y ni siquiera con el nacimiento, porque el vigente artículo 30 del Código Civil español solo considera nacido -”para los efectos civiles”- al feto que “tuviere figura humana y viviere veinticuatro horas enteramente desprendido del seno materno”. Entonces es cuando se puede permitir su inscripción en el Registro Civil, porque si muere antes de ese plazo se considera que no era viable.

    Hay en este momento un proyecto de reforma legal de este artículo 30 del Código Civil.

    Para este caso, el Ministerio Público señala en su documento que el mismo Código Civil “dispone que el concebido se tiene por nacido para todos los efectos que resulten favorables, siempre que termine verificando su nacimiento. La Fiscalía considera que, en virtud del principio de “economía procesal”, resulta “indudablemente” beneficioso para el no nacido y sus progenitores la aprobación del convenio de divorcio, sin obligar a la pareja a un doble procedimiento judicial que regule primero el divorcio y, tras el nacimiento, el régimen de visitas del pequeño.

  11. El Proyecto de Ley del Registro Civil que hace dos días aprobó por unanimidad la Comisión de Justicia del Congreso de los Diputados para su remisión al Senado, ha hecho un cambio positivo respecto de la NUEVA REGULACIÓN DE LA ADQUISICIÓN DE LA PERSONALIDAD con la que se ha decidido modificar el artículo 30 del Código Civil y la regulación de la constancia en el Registro Civil de los fallecimientos prenatales. La reforma del artículo 30 del Código Civil supone un cambio decisivo que nos equipara a la mayoría de los países de nuestro entorno (Alemania, Suiza, Italia o Portugal) en los que la personalidad jurídica, es decir la aptitud de la persona para ser titular de derechos y obligaciones, existe desde el mismo momento del nacimiento.

    El aún vigente artículo 30 procede, sin cambio alguno, del texto original del Código Civil de 1889 y es heredero de una tradición histórica incompatible con la Convención de los Derechos del Niño de 1989 que reconoce el derecho del niño a un nombre y a adquirir una nacionalidad desde el preciso instante del nacimiento, lo que no sucede actualmente porque el reconocimiento de la personalidad exige que el recién nacido tenga “figura humana” y que viva más de 24 horas enteramente desprendidos del seno materno.

  12. En el día de ayer, las Cortes de Valencia también han aprobado la ley de opción preferente de la custodia compartida de los hijos, en caso de divorcio o separación de los progenitores. Con esto, ya son tres las Comunidades Autónomas que tienen una ley preferente de custodia compartida: Aragón, Cataluña y Valencia, cada una con sus propias especificidades, porque tienen un derecho foral propio que les permite legislar en torno a estas realidades familiares y sociales, de manera autónoma.

    Recordemos que el pasado jueves 10 de marzo, en el Parlamento de Navarra fue aprobada la “Ley Foral sobre custodia de los hijos en el supuesto de ruptura de la convivencia de sus padres”. Previamente, el Consejo de Navarra había dictaminado que la Comunidad Foral de Navarra es competente para legislar respecto a una proposición de Ley Foral sobre custodia compartida.

  13. Novedosa Sentencia de padres divorciados con uso alternativo de la vivienda familiar

    El Juez Francisco Serrano, titular del Juzgado de Familia número 7 de Sevilla dicta una novedosa sentencia que determina que una pareja de divorciados con cuatro hijos (tres menores de edad), deberán turnarse el uso de la vivienda familiar cada semestre. El progenitor que en su turno ocupe la vivienda familiar asumirá la custodia de los cuatro hijos, mientras que el otro, en esos 6 meses, tendrá su derecho y su obligación de relacionarse, comunicarse y permanecer con sus hijos en la forma que convengan, para conseguir con ello una saludable y flexible vinculación paterno-materno-filial.
    Los hijos permanecerán en la vivienda, mientras no se liquide la sociedad de gananciales que tienen en su régimen económico matrimonial; el padre que durante el semestre no esté con los hijos, abandonará la vivienda familiar, pero podrá estar con sus hijos fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta la entrada del lunes a la vuelta del colegio y, además, las tardes de los miércoles desde la salida del colegio hasta la mañana del jueves, cuando entren a clase.
    El padre, quien tiene más ingresos económicos mensuales, deberá alquilar una vivienda adecuada a las necesidades de sus hijos, en el lugar más próximo al domicilio familiar, en el que vivirá cada uno de los padres los seis meses que no esté con sus hijos en la vivienda familiar.
    En cuanto a la contribución de la pensión alimenticia de los hijos, ambos progenitores asumirán los gastos ordinarios que se devenguen durante los periodos en que los hijos estén a su cargo. Además, asumirán por mitad los generados por educación, matrículas, clases particulares, libros, material escolar, excursiones, y por la atención sanitaria que no cubra la Seguridad Social. Los otros gastos extraordinarios “necesarios” y “acomodados” a las circunstancias económicas de ambos progenitores se pagarán en proporción a sus ingresos salariales.
    Sobre la elección de un modelo de custodia exclusiva o de custodia compartida, el Juez Serrano, según la agencia EFE, considera “lamentable” y “manifiestamente discriminatoria” la actual situación legislativa que se produce en España, “donde coexisten normativas contradictorias dependiendo de la vecindad civil del justiciable la aplicación de una u otra”. En relación a la concepción de la guarda y custodia de los hijos, señala que “las desigualdades que se producen son manifiestas, siendo de destacar que pese a que el legislador siempre pretende garantizar y preservar el interés y bienestar de los menores, el patrón del que se va a hacer depender el requisito de idoneidad para el cuidado habitual de los hijos viene predeterminado por planteamientos ideológicos”.
    El Juez Serrano, en este caso, optó por la custodia compartida al “constituir el mejor modelo de parentalidad en atención a las circunstancias familiares concurrentes”, donde ambos progenitores “se complementan en la crianza, educación, manutención y cobertura de sus necesidades, disponiendo de unos horarios laborales similares, lo que facilita su predisposición y capacidad para asumir esas responsabilidades”.

  14. Cuestión de inconstitucionalidad n.º 5755-2010, en relación con el artículo 92.8 del Código Civil, en la redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio:

    El Pleno del Tribunal Constitucional, por providencia de 30 de noviembre actual, ha acordado admitir a trámite la cuestión de inconstitucionalidad número 5755-2010 planteada por el Juzgado de 1.ª Instancia número 5 de Cáceres, en el procedimiento de modificación de medidas definitivas núm. 796/2009, en relación con el artículo 92.8 del Código Civil, en la redacción dada por Ley 15/2005, de 8 de julio, por posible vulneración de los arts. 117, 24.1, 14 y 39 CE, y, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10.1.c) LOTC en la redacción dada por la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo, deferir a la Sala Primera, a la que por turno objetivo le ha correspondido, el conocimiento de la presente cuestión.

    La redacción del citado Artículo 92:

    5. Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos.

    8. Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.

    • En Sentencia del Tribunal Constitucional publicada el 17 de octubre de 2012, queda aclarado el artículo 92.8 del Código Civil, cuando el Alto Tribunal, reafirmando la verdadera discrecionalidad del Juez en sus decisiones, suprime una palabra del texto de este apartado 8 que dice literalmente: “Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor”.

      La palabra que se suprime es el calificativo “favorable” por declararse inconstitucional en esta Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional, de la que ha sido Ponente la Magistrada Encarna Roca y que cuenta con el voto particular de cuatro Magistrados. Es cierto que aunque es un simple adjetivo, implica una enorme trascendencia, ya que la supresión de la palabra “favorable” confirma con claridad que es el Juez quien toma las decisiones y emite las sentencias sin condicionamientos de ningún tipo.

      Puede leer en este mismo blog:

      http://www.am-abogados.com/blog/el-tribunal-constitucional-confirma-la-discrecionalidad-del-juez-para-otorgar-la-custodia-compartida/4861/

  15. BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO, Núm. 291 del Jueves 2 de diciembre de 2010, Sec.I. Pág. 99837:

    Instrumento de Ratificación del Convenio relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños, hecho en La Haya el 19 de octubre de 1996.

    “Los Estados signatarios del presente Convenio, Considerando que conviene mejorar la protección de los niños en las situaciones de carácter internacional, Deseando evitar conflictos entre sus sistemas jurídicos en materia de competencia, ley aplicable, reconocimiento y ejecución de medidas de protección de los niños, Recordando la importancia de la cooperación internacional para la protección de los niños, Confirmando que el interés superior del niño merece una consideración primordial, Constatando la necesidad de revisar el Convenio de 5 de octubre de 1961 sobre competencia de las autoridades y la ley aplicable en materia de protección de menores, Deseando establecer disposiciones comunes a tal fin, teniendo en cuenta el Convenio de Naciones Unidas sobre los derechos del niño, de 20 de noviembre de 1989…”

    Puede verse el contenido en: http://www.boe.es/boe/dias/2010/12/02/pdfs/BOE-A-2010-18510.pdf

  16. Leticia dice:

    El Ministerio de Sanidad, Política Social e Igualdad, ha propuesto reformar el Código Civil para impedir que los hombres “incursos” en un delito de violencia de género mantengan la custodia de sus hijos. Algunas Asociaciones de Jueces y Magistrados, de distintas tendencias, han tachado de “propagandística”, “peligrosa”, “innecesaria” y “absurda” esta incitativa que no responde a ninguna necesidad real, porque la legislación actual ya permite que el Juez, valorando caso por caso, pueda retirar al maltratador la guardia y custodia y/o la patria potestad de sus hijos.

    Sostienen los Jueces que modificando leyes no se solucionan estos problemas, sino con políticas de prevención y educación que, obvimente, cuestan más , duran más, exigen más, pero son más efectivas.

    Critican los Jueces que al decir la ministra “que afectará a todos los hombres INCURSOS en delitos de violencia de género” lo que está diciendo es que “una persona sólo por el hecho de haber sido denunciada puede perder la custodia de sus hijos, lo cual es “una barbaridad” porque esa persona aún no habría sido juzgada ni condenada. “Eso lo tendrá que decidir un Juez”, ha dicho uno de los representantes de estas Asociaciones de Jueces. Y recuerda que esta medida ya viene siendo aplicada por los Tribunales desde hace años, en casos de violencia doméstica y de género y han reivindicado que estas reformas se deben dejar en manos del Ministerio de Justicia y no del de Sanidad.

    La retirada de la custodia y/o patria potestad de sus hijos únicamente debe aplicarse a los padres y madres maltratadores con sentencia firme. Y así se vienen aplicando en los Tribunales.

  17. […] tutela se extingue cuando el menor alcanza la mayoría de edad, cuando el que era titular de la patria potestad la recupera y por el fallecimiento del tutor o del […]

  18. El pasado 21 de septiembre de 2010 se emitió en Zaragoza (y en toda España) la primera Sentencia de custodia compartida, en aplicación de la nueva ley aragonesa, la Ley 2/2010, de 26 de mayo, de Igualdad en las Relaciones Familiares ante la Ruptura de la Convivencia de los Padres, otorgando a ambos padres la custodia compartida de su hijo menor (6 meses para cada uno de ellos), aunque la madre pedía para sí la custodia exclusiva y el padre la compartida.

    Un punto interesante de la Sentencia es que declara que “cualquier cambio de domicilio del menor debe ser decidido por AMBOS progenitores y en caso de discrepancia por el Juez, sin que quepan en este punto decisiones unilaterales”.

    El contenido de la Sentencia puede leerse en:

    http://portal.aragon.es/portal/page/portal/EAA/Sentencias%20de%20Tribunales%20de%20Arag%C3%B3n/Octubre%202010/orden%20civil%20-%20sentencia%20de%2021%20de%20septiembre%20de%202010.pdf

  19. Interesante noticia publicada en el día de ayer por la agencia EFE:

    EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UE NO CONSIDERA QUE SEA ILEGAL EL TRASLADO DE UN HIJO MENOR DE UN PAÍS MIEMBRO A OTRO SIN TENER SU CUSTODIA

    El Tribunal de Justicia de la UE ha establecido hoy que el traslado de un niño a otro país por parte de uno de sus padres sin el consentimiento del otro sólo es ilegal si ha habido una violación de la custodia concedida en el país donde resida la familia.

    La máxima instancia judicial europea se ha pronunciado así sobre el caso de una pareja de hecho compuesta por un ciudadano irlandés y una británica, quien abandonó el hogar familiar y se llevó a sus tres hijos a su país de origen sin consultarlo con el padre.

    El padre acudió a la justicia irlandesa para reclamar el derecho a la custodia de sus hijos, y posteriormente llevó el caso a un tribunal británico, según explica un comunicado de la corte de Luxemburgo.

    Un tribunal irlandés rechazó su petición al considerar que el padre no tenía ningún derecho de custodia reconocido cuando se produjo el traslado de los niños y concluir que éste no había sido ilícito.

    El Tribunal Supremo (Supreme Court) de Irlanda consultó a la corte de Luxemburgo sobre el caso, a raíz de un recurso presentado por el padre.

    En su sentencia de hoy, el Tribunal de la UE señala que la normativa europea en materia matrimonial y responsabilidad parental reconoce como ilícito el traslado de un niño si ha tenido lugar una violación “del derecho de custodia resultante de una decisión judicial o de una atribución de pleno derecho”.

    También se considera ilícito el desplazamientos en caso de que éste se haya producido tras el establecimiento de la residencia habitual del niño a través de un acuerdo entre los padres que cuente con reconocimiento jurídico.

    Según el derecho irlandés, un padre natural no casado con la madre no se beneficia automáticamente del derecho a la custodia, ya que éste sólo puede conferirse por un acuerdo entre los padres o por decisión judicial, mientras que la madre sí puede beneficiarse de ese derecho de oficio.

    En el caso en cuestión, el padre solicitó la obtención de la custodia a un tribunal irlandés después de que la madre abandonara el hogar familiar.

    El Tribunal señaló que la normativa comunitaria no establece quién debe tener el derecho de custodia, sino que esta decisión corresponde al Derecho del Estado miembro donde el niño tiene su residencia habitual inmediatamente antes de se produzca un posible desplazamiento.

    El reglamento comunitario debe interpretarse en función del Derecho nacional, de modo que la ilicitud del desplazamiento de un niño “depende exclusivamente de la existencia de un derecho de custodia concedido por el derecho nacional aplicable”, añadió el Tribunal.

    Por tanto, el Tribunal concluyó que la interpretación de los jueces irlandeses se ajusta a los artículos de la carta europea de derechos fundamentales sobre respeto de la vida privada y familiar y protección de los derechos del niño, y descartó que el traslado de los niños en el citado caso fuera ilegal.

  20. […] relaciones paterno-filiales propias, en las que nunca ha existido con respecto a los hijos la patria potestad, sino la autoridad […]

  21. La Autoridad Familiar Aragonesa es diferente de la patria potestad, puesto que no se concibe como un poder (“potestas” en derecho romano), sino como un instrumento para cumplir el deber de educación y crianza de los hijos, lo que demuestra que en Aragón, desde antiguo, se ha concebido primordialmente el beneficio e interés de los hijos menores y el ejercicio de esta autoridad entre ambos padres en igualdad de condiciones. En caso de divergencia entre los padres, decidirá la Junta de Parientes o el Juez de Primera Instancia.

  22. SENADO CONSIDERA QUE LA CUSTODIA COMPARTIDA ES EL “RÉGIMEN PREFERENTE” EN CASO DE SEPARACIÓN O DIVORCIO

    El Pleno del Senado aprobó el pasado 21 de julio una moción que insta al Gobierno a realizar las modificaciones legales necesarias para que la custodia compartida sea considerada el “régimen preferente que debe adoptar el juez en los supuestos de separación o divorcio, en aras del interés superior de los hijos menores”.

    El objetivo es “conjugar los dos principios fundamentales que concurren en los supuestos de no convivencia o ruptura de una pareja cuando existen hijos e hijas menores comunes”, de un lado “el derecho de los hijos” a tener una relación con ambos progenitores y, por otro, el “derecho-deber” de éstos “de proveer a la crianza y educación de los hijos”.

    La custodia compartida “no tiene por qué ser un reparto matemático” porque “las posibilidades son infinitas”, pero “lo duro es cuando tienen que estar por narices con uno de los dos y no ver al otro”, afirma el Senador Altava ponente de la iniciativa. “Hemos de contribuir, incorporando una perspectiva de género, a la superación de patrones sexistas en todos los órdenes, donde no por el mero hecho de ser mujer se le premie con el cuidado de unos hijos comunes al 50 por ciento con otra persona; y hemos de creernos de verdad y contribuir a hacer efectivas las previsiones de la Carta Europea de los Derechos del Niño”, señala el Senador, aseverando que no hay ningún estudio que diga que la alternancia de hogares sea perjudicial para los hijos y que “la concesión de la guarda y custodia con carácter general a la madre va en contra del interés superior del menor, es injusto con los padres ya que pasan poco tiempo con sus hijos y afecta a las mujeres en su acceso, estabilidad y promoción laboral dificultándole la conciliación de la vida familiar y laboral”.

  23. El Parlamento de Cataluña aprobó hoy la “Guarda Compartida”. Puede leer sobre esto en:
    http://www.am-abogados.com/blog/el-parlamento-de-cataluna-aprueba-la-guarda-compartida/3048/

  24. En el día de ayer martes 22 de junio de 2010 se publicó la Ley 2/2010, de 26 de mayo, en el Boletín Oficial del Estado (BOE), llamada “Ley de Igualdad en las Relaciones Familiares ante la ruptura de la convivencia de los padres”:
    http://www.boe.es/boe/dias/2010/06/22/pdfs/BOE-A-2010-9888.pdf

    Un artículo sobre este tema puede encontrarlo en este mismo blog, en:
    http://www.am-abogados.com/blog/por-fin-llega-la-ley-de-la-guarda-y-custodia-compartida/2877/

  25. NOTICIA PUBLICADA EL DÍA DE HOY:

    “ZARAGOZA, 17 May. (EUROPA PRESS).- Afirman que causará un “efecto dominó” en España. La Ley de Custodia Compartida de Aragón se aprobará este jueves.

    El Pleno de las Cortes de Aragón aprobará la proposición de ley de igualdad en las relaciones familiares ante la ruptura de convivencia de los padres, también conocida como Ley de Custodia Compartida, el próximo jueves, después de este lunes, la Comisión Institucional diera su visto bueno al dictamen elaborado en Ponencia sobre la futura norma.

    Izquierda Unida (IU) votó en contra, mientras que Partido Popular (PP), Partido Socialista (PSOE) y Chunta Aragonesista (CHA) votaron a favor.

    Se trata de una iniciativa legislativa del Grupo del Partido Aragonés (PAR) que pretende adaptar la normativa sobre el tema a la sociedad actual, al estar “muy desfasada”, según dijo la ponente y diputada regionalista María Herrero, todo ello gracias a la capacidad de Aragón de legislar sobre parte del Derecho Civil, al estar reconocido el Derecho Civil Foral aragonés como parte del ordenamiento jurídico español vigente.

    “Podemos estar muy orgullosos de que vayamos a ser la primera comunidad autónoma que tiene una legislación tan avanzada en materia social”, señaló Herrero, quien pronosticó que “va a conseguir invertir la tendencia actual”, según la cual en la práctica totalidad de los casos la custodia de los hijos menores de edad se otorga individualmente a la mujer.

    María Herrero aseguró que la nueva normativa aragonesa “tendrá un efecto dominó” y recordó que en otros ámbitos se ha hablado de regular este derecho para toda España.

    La ponente de la futura Ley manifestó que, en el proceso de negociación de enmiendas, se ha aceptado el 80 por ciento de las mismas, lo que “garantiza una buena aplicación posterior”. Cuando se apruebe, los jueces concederán la custodia compartida “preferentemente” antes que a uno solo de sus miembros y la vivienda familiar pasará a ser habitada por quien más dificultades tenga para reubicarse.

    Asimismo, la proposición de ley insta a elaborar y aprobar una segunda Ley de Mediación, de tal manera que se regulen los mecanismos para favorecer la negociación entre las dos partes en caso de separación o divorcio, “siempre priorizando el interés del menor”, concluyó Herrero.

    DICTAMEN

    El dictamen aprobado esta mañana señala que la Ley pretende asegurar que los menores hijos de padres separados mantendrán el derecho a relacionarse con los restantes familiares y que los dos cónyuges conservarán sus funciones como autoridad familiar, sin que esta pueda ser menoscabada.

    Los dos cónyuges seguirán tomando decisiones sobre la educación y crianza de sus hijos y también ambos tendrán derecho a relacionarse de forma regular y directa con sus hijos.

    Al romper la convivencia, los padres podrán elaborar un “Pacto de relaciones familiares” en el que se fijará la pensión a pagar, el régimen de visitas y otros aspectos, todo lo cual será revisado por el juez, que podrá anularlo si considera que no prevalece el interés de los menores.

    Los excónyuges podrán recurrir a la mediación familiar antes de acudir a la vía judicial e, incluso, el juez podrá señalar un mediador familiar extrajudicial. De hecho, el procedimiento judicial de divorcio podrá suspenderse si los excónyuges prefieren solucionarlo mediante un mediador, aunque hayan comenzado los trámites judiciales.

    Si no hay acuerdo, el juez determinará las pautas. La vivienda será habitada por el ex cónyuge que tenga la custodia única de los menores, si así lo decide el juez, o para aquel que más dificultades tenga para acceder a una si es compartida. El juez podrá decidir que la vivienda familiar se ponga a la venta.

    El dinero que aporten los ex cónyuges para asistir a los hijos se decidirá, entre otros criterios, por los recursos de que disponga. La asignación compensatoria que se abonará al ex cónyuge que quede en peor situación económica dependerá de los recursos de sus padres, de quién tiene la vivienda familiar, la edad de los hijos, las perspectivas económicas del afectado, y las funciones familiares desempeñadas”.

  26. Aragón será la primera Comunidad Autónoma que aprobará la Ley de la Custodia Compartida, en caso de separación o divorcio. Las Cortes de Aragón lo harán el próximo día jueves de esta semana.

    http://www.am-abogados.com/blog/por-fin-llega-la-ley-de-la-guarda-y-custodia-compartida/2877/

  27. […] ellos mismos deciden aspectos tan importantes y determinantes como la autoridad familiar, la guardia y custodia de sus hijos menores de edad, el régimen de visitas del padre no custodio , incluyendo las visitas […]

  28. PROCEDIMIENTO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS: Puede ser:

    1. SOLICITADO POR AMBOS CÓNYUGES DE MUTUO ACUERDO O POR UNO CON EL CONSENTIMIENTO DEL OTRO.
    2. A PETICIÓN DE UN SOLO CÓNYUGE: Posibles actitudes del demandado (oponerse, negar los hechos, incumplir o aceptar)

    I. MODIFICACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD:

    A. LA PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD:

    1. Impago de pensiones alimenticias
    2. Falta de relación paterno-filial
    3. Ingreso en prisión
    4. Adicciones del progenitor
    5. Retención ilegal
    6. Enfermedad del progenitor

    B. RECUPERACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD

    C. PETICIONES DE ATRIBUCIÓN A UNO SOLO DE LOS PROGENITORES DEL EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD.

    II. MODIFICACIÓN DE LA GUARDA Y CUSTODIA:

    1. PETICIONES DE CAMBIO DE CUSTODIA DE UN SOLO PROGENITOR POR CUSTODIA COMPARTIDA.
    2. PETICIONES DE CUSTODIA COMPARTIDA POR CUSTODIA DE UN SOLO PROGENITOR.

    1. Que el cambio resulte beneficioso para el menor
    2. Que quede acreditada la incapacidad del progenitor que tiene actualmente la custodia para desempeñar este cargo.
    3. Que quede acreditada la capacidad y el entorno favorable del progenitor que solicita el cambio de custodia.
    4. Se procurará no separar a los hermanos
    5. Cambio de residencia del progenitor custodio
    6. Convivencia del progenitor custodio con una tercera persona
    7. Deseo de los hijos en que se produzca el cambio de custodia
    8. Actividad laboral del progenitor custodio
    9. Obstaculización del régimen de visitas por el progenitor custodio
    10. Falta de asistencia y atención al menor por parte del progenitor custodio
    11. Situaciones de riesgo en los menores
    12. Enfermedad del progenitor custodio
    13. Mejores circunstancias del progenitor no custodio para atender a los menores
    14. Legalización de la guarda y custodia que viene ejerciendo de hecho el progenitor no custodio
    15. Delegación de la custodia por parte del progenitor custodio en terceras personas
    16. Ingreso en prisión del progenitor custodio
    17. Fallecimiento del progenitor que tiene la custodia

    III. MODIFICACIÓN DEL RÉGIMEN DE VISITAS:

    1. Medidas urgentes del art. 158 del Código Civil
    2. Determinación de los períodos que comprende el régimen de visitas y estancias de los menores con el progenitor
    custodio
    3. Ampliación del régimen de visitas previsto en la propia sentencia que lo determinó
    4. Controversias en el cumplimiento del régimen de visitas

    IV. AMPLIACIÓN DEL RÉGIMEN DE VISITAS:

    1. Pernocta
    2. Día intersemanal
    3. Fines de semana
    4. Períodos vacacionales

    V. REDUCCIÓN DEL RÉGIMEN DE VISITAS:

    1. Oposición del menor a relacionarse con el progenitor no custodio
    2. Causas que afectan al progenitor no custodio
    3. Otras cuestiones relacionadas con la restricción de las visitas

    VI. SUSPENSIÓN DEL RÉGIMEN DE VISITAS:

    1. Impago de la pensión alimenticia por parte del progenitor no custodio
    2. Incumplimiento del régimen de visitas por el progenitor no custodio
    3. Adicciones del progenitor no custodio
    4. Negativa del hijo a relacionarse con el progenitor no custodio
    5. Cuestiones relacionadas con violencia y malos tratos
    6. Enfermedad del progenitor no custodio
    7. Progenitor ingresado en prisión
    8. Sustracción de menores

    VII. MODIFICACIÓN DE LAS CONDICIONES EN QUE SE LLEVARÁ A EFECTO LA VISITA

  29. Con la aprobación del Consejo de Gobierno, del proyecto de Ley de Derecho Civil Patrimonial, Aragón ha culminado la reformulación legislativa de su Derecho Civil, que ahora se agrupará con la refundación mediante decreto de todas las leyes civiles en un Código del Derecho Civil de Aragón, con lo que se cierra un ciclo de algo más de diez años que abrió la aprobación, en 1999, de la Ley de Sucesiones por Causa de Muerte, y a la que siguieron la de Parejas Estables no Casadas (1999), la de Régimen Económico Matrimonial y de Viudedad (2003) y la del Derecho de la Persona (2006).

    Se delega en el Gobierno Autonómico la aprobación del Código del Derecho Civil de Aragón, en el que se refundirán mediante decreto legislativo todas las leyes civiles citadas, incluida ésta, y que supondrá dar una importancia aún mayor a una de las señas de identidad más importantes de Aragón.

    El proyecto de ley aprobado recientemente se ocupa de tres materias con entidad propia: las relaciones de vecindad y las servidumbres; el derecho de abolorio y de la saca, y los contratos de ganadería.

    El proyecto de Ley de Derecho Civil Patrimonial se ha elaborado en cumplimiento del acuerdo del Gobierno de Aragón, de fecha 30 de enero de 2008, por el que se encomendó expresamente a la Comisión Aragonesa de Derecho Civil la elaboración del citado texto legal.

    La Ley de Derecho Civil Patrimonial probablemente entrará en vigor el próximo 23 de abril, como también lo hicieron la ley de sucesiones por causa de muerte, la de régimen económico matrimonial y viudedad y la del derecho de la persona.

  30. La Audiencia de Navarra plantea inconstitucionalidad en una cuestión relativa a la custodia compartida de los menores porque rechaza la exigencia de que para acordar la solicitud de uno solo de los padres se requiera el informe favorable del fiscal. Sostiene que el establecimiento como exigencia ineludible del informe favorable del Ministerio Fiscal, “órgano con relevancia Constitucional que no ejerce jurisdicción en nuestro sistema de organización constitucional del Poder Judicial”, colisiona de un “modo insuperable” por vía interpretativa.

    La Audiencia Provincial de Navarra ha planteado recientemente una cuestión de inconstitucionalidad del artículo 92.8 del Código Civil, porque los Magistrados dudan de la validez constitucional de la exigencia de que para acordar la guarda y custodia compartida, a solicitud de uno de los progenitores y en contra del criterio del otro, se requiera el informe favorable del Ministerio Fiscal. Se trata de un caso en el que el progenitor solicitó en primera instancia, y también en la apelación, la atribución de la guarda y custodia compartida. En ambos momentos procesales, el fiscal informó desfavorablemente sobre la atribución a ambos progenitores de la guarda y custodia compartida.

    “Entendemos que la regulación normativa que nos impone de un modo inexorable contar con el informe favorable del Ministerio Fiscal para decidir sobre la atribución de la guarda y custodia compartida colisiona con el sistema de protección jurídica de los intereses superiores de los niños -artículo 39 CE-“, asegura el Tribunal Superior de Justicia de Navarra (TSJN).

    “Todo ello desde la perspectiva del ejercicio efectivo de la potestad jurisdiccional, cuya ‘exclusividad’ nos confía a los efectos de su desarrollo efectivo el artículo 117.3 de la Constitución únicamente a los jueces y tribunales, que integramos el Poder Judicial en el Estado social y democrático de derecho”.

    El Tribunal Superior de Justicia de Navarra(TSJN) ha suspendido provisionalmente las actuaciones hasta que el Tribunal Constitucional se pronuncie sobre su admisión y resuelva sobre la cuestión.

  31. Marian dice:

    Gracias Pedro. No he encontrado nada referente a la sanidad en concreto. Pero por lo que me dices creo entender que el padre tendría que pedir la informacion sanitaria de su hijo a algun departamento concreto del centro de salud que le corresponda o del hospital donde haya sido atendido. ¿correcto? De todas formas no puedo entender que la madre no tenga la obligación de informarle de la misma manera (documentalmente o de palabra) que le informan a ella. Si sabes donde hay que acudir, en concreto,para temas sanitarios te agradecería enormemente que me lo dijeras. Muchas gracias.

  32. pedro cruz montesdeoca dice:

    Hola, Marian. Lamentablemente esta postura es muy habitual. A los padres divorciados, los empleados de los diferents organismos nos tratan como seres extraños, como si fueramos un mero accidente en la vida de nuestros propios hijos.

    Esto que te adjunto es para reclamar infomes al colegio pero la sanidad tiene a misma obligación de informar a los padres que no tienen la custodia de los hijos, por lo que puedes utilizar la mima fórmula.

    Sobre Información del Colegio y los hijos
    INFORMACION PUBLICADA EN: http://padresdivorciados.blogspot.com/2009/06/sobre-informacion-del-colegio-y-los.html

    Si encontrais reticenciasa que desde el Colegio os faciliten la Información escolar de vuestro hijos, podeis hacer lo siguiente:
    1.- Hablar con el Jefe de Estudios del Colegio y plantearle la situación.
    2.- Os dira que lo pidais por registro. Teneis más informacion en este blog o en nuestra web: http://www.padresdivorciados.es/wp-content/uploads/arf_el_divorcio_y_la_escuela_2.pdf
    3.- Si a pesar de todos los intentos, no se consigue nada, recurrir a la Agencia de protección de datos (AEPD) y Denuncie al colegio ante la AEPD
    https://www.agpd.es/portalweb/canalciudadano/denunciasciudadano/denuncia_ante_agencia/index-ides-idphp.php

    ” respecto al colegio, usted tiene la patria potestad y tiene todo el derecho a recibir información de sus hijos, dada la actitud del colegio una acción muy efectiva y que funciona es denunciarlos a la Agencia Española de Protección de Datos, al negarse a facilitar la información se les abrió expediente, al cesar en su actitud obstruccionista se libraron de una multa por falta GRAVE, las multas por faltas GRAVES son bastante disuasorias. Si el colegio no le facilita la información de sus hijos estan cometiendo una FALTA GRAVE”

    Primero mande burofax reclamando DERECHO DE ACCESO:
    https://www.agpd.es/portalweb/canalciudadano/denunciasciudadano/derecho_acceso_den/index-ides-idphp.php

    Si se lo niegan: reclame la tutela de la AEPD por la denegación de ese derecho
    https://www.agpd.es/portalweb/canalciudadano/denunciasciudadano/derecho_acceso_den/index-ides-idphp.php

    Y por supuesto DENUNCIE al colegio a la AEPD empezaran a reflexionar cuando vean que estan cometiendo una falta grave y que no deben tomar partido por ninguna de las partes.
    https://www.agpd.es/portalweb/canalciudadano/denunciasciudadano/denuncia_ante_agencia/index-ides-idphp.php

  33. Marian dice:

    Hola!! A mi pareja(divorciado) se le niega darle copia de documentos médicos de su hijo:(informes, urgencias, causas de la enfermedad, evolución, resultados…)Solo se le comunica de palabra y cuando acude a buscar a su hijo al punto de encuentro. Pueden hacer esto? Que pasaría si al niño le ocurre algo cuando esté con él si él no tiene ni conocimiento ni documentación médica del niño, ni sabe siquiera cual es su médico? Llama a su ex para que vaya corriendo y así pueda decir que no sabe cuidar de su hijo? Puede su ex negarse a darle copias de documentación personal del niño e importante para su bienestar? Le han dicho que esa información documentada tiene que pedirla judicialmente…Osea, el tiene todas las obligaciones del mundo, que cumple escrupulosamente, y donde estan sus derechos sobre su hijo? Donde está el bienestar de ese niño? En que su padre no pueda tener ni una copia de su historial médico e información puntual de lo que le ocurra? Que tampoco tenga información de su evolución educativa? Se diría que lo único bueno para el niño es sacarle todo el dinero posible al padre, pero que su padre vele por su bienestar cuando esta con él no. Acaso no tiene los mismos derechos que la madre? Si es su padre para pagar la pension tambien lo sera para disfrutar de él y estar al tanto de su vida. Si al niño le pasa algo estando con el padre y éste por falta de información (documentada; desgraciadamente aquí la palabra no vale) no sabe que hacer, de quién es la resposabilidad? De él o de la madre?

  34. Las Cortes de Aragón proponen regular por ley la custodia compartida para hijos de padres separados.

    El pleno de las Cortes ha aprobado ayer la toma en consideración de la proposición no de ley del PAR sobre relaciones familiares que pretende priorizar la custodia compartida en caso de ruptura. A pesar de ello, los partidos han anunciado que presentarán numerosas enmiendas ante las dudas sobre las afecciones de ésta.

    El tema afecta al ámbito íntimo de las familias y tiene como fin priorizar las custodias compartidas en casos de rupturas familiares. El objetivo de esta proposición es “proteger al menor, ya que dar preferencia a la custodia compartida es la mejor alternativa para desarrollar emocionalmente al menor, así como fomentar la corresponsabilidad de los padres”.

    En 2007 tuvieron lugar 1.485 rupturas familiares, de las que en el 83% se concedió la custodia de los hijos a las madres; el 7% a los padres y el 10% fueron compartidas. Estos datos reflejan el bajo porcentaje que existe en la actualidad y “hay que responder a una gran demanda de la compartida hoy”.

    Esta priorización responde a tres principios que son la igualdad entre hombre y mujeres; el interés del menor y la prioridad del acuerdo o el pacto.

    Si la custodia compartida no se da en el convenio regulador, la proposición plantea que se otorgue la custodia compartida y si no que un juez decida priorizando esta opción.

    Asimismo, exige que sólo excepcionalmente el juez pueda dictar la custodia individual en casos de protección del menor y sobre todo en casos de violencia de género con condena. Otra de las cuestiones que recoge es que el uso de la vivienda familiar lo haga el progenitor con menos posibilidades de acceso o en otro caso, el juez pueda decidir su venta.

    Además, se establece el plazo de un año para que las rupturas anteriores a la ley puedan revisarse con ésta y adaptarse a la nueva legislación.

    Se ha criticado que la custodia compartida sea la regla general y ha defendido dejar abiertas las dos opciones (individual y compartida), así como introducir a otros familiares; y ajustar la relación entre el pacto de relaciones familiares con los capítulos matrimoniales.

  35. La LEY ORGÁNICA 1/2008, de 30 de julio, por la que se autoriza la ratificación por España del Tratado de Lisboa, por el que se modifican el Tratado de la Unión Europea y el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, firmado en la capital portuguesa el 13 de diciembre de 2007.

    ARTÍCULO 24: Derechos del niño:

    1. Los niños tienen derecho a la protección y a los cuidados necesarios para su bienestar. Podrán expresar su opinión libremente. Ésta será tenida en cuenta para los asuntos que les afecten, en función de su edad y madurez.
    2. En todos los actos relativos a los niños llevados a cabo por autoridades públicas o instituciones privadas, el interés superior del niño constituirá una consideración primordial.
    3. Todo niño tiene derecho a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre, salvo si ello es contrario a sus intereses.

  36. […] los Tribunales en temas tan importantes como, por ejemplo, el régimen de visitas,  la guarda y custodia de sus padres, la adopción, el acogimiento familiar, etc. Muchas veces de esto depende su futuro, […]

  37. pedro cruz montesdeoca dice:

    carlos.
    la legislación actual permite a los menores que tengan 8 años o más (obligatorio a los 12 años), ser escuchados. Por ello, tus nietos de 9 y 11 años podrán hablar con el juez sobre con quién desean convivir y relacionarse. Un saludo.

  38. carlos dice:

    yo soy abuelo materno el caso que mi hija se separo de esta nacieron 3 hijos de 11,09,05 años queda conmigo x que el padre no les daba de comer yo lo tengo anotado en obra social. El padre (de los chico)me entro a robar fue denunciado en su momento. No me envistio con su auto x que venia su hijo hecho denunciado. La compañera que hoy tiene la denuncio a la madre de los chicos. Los chicos no quierren ir es por decision de ellos que consecuencia me puede traer esto tengo audiencia el dia 19/11/09 juzgado civil. Gracias espero su repuesta.

  39. pedro cruz montesdeoca dice:

    Los casos de guarda y custodia conjunta y alternada pueden plantear tantos problemas como los los legisladores deseen. En cuanto al punto dos: Creo que sería mejor que el menor fuese empadronado en el con aquel progenitor que su domicilio o centro de trabajo esté más cerca del centro escolar donde cursa sus estudios. Entre otras cosas, beneficiará al menor los baremos de adjudicación de plazas escolares.
    pedro cruz montesdeoca – gran canaria – 26 octubre 2009

  40. josefa dice:

    Los casos de guarda y custodia compartida plantean problemas en orden al empadronamiento de los menores.
    Por ello, la Instrucción de la Fiscalia General del Estado 1/2006 de 7 de marzo, concluye, en un intento por solucionar los conflictos que se producen lo que sigue:
    1ª Los hijos menores han de empadronarse en un solo domicilio.
    2ª El domicilio preferente será el de aquel de los progenitores con el que en cómputo anual el menor pase la mayor parte del tiempo.
    3ª En los casos en que los periodos de convivencia estén equilibrados, serán los progenitores quienes de mutuo acuerdo, elijan de entre los dos domicilios en los que el menor vive, aquel en que ha de ser empadronado.
    4ª Los Fiscales velaran por que en los convenios reguladores, o a falta de ellos, en las resoluciones judiciales en que se opte por una guarda y custodia compartida con tiempos de permanencia equilibrados, se determine cual ha de entenderse como domicilio del menor a efectos de empadronamiento.

  41. CUSTODIA PATERNA
    Asociación Española de Padres con la Custodia de los Hijos
    /cVinaroz nº3 1ºE 28002 MADRID custodiapaterna@hotmail.com
    Telf.: 676529651

    Quermos darles la enhorabuenas por este articulo
    Un saludo

  42. […] filiación tiene algunos efectos que originan derechos y deberes naturales, tales como la patria potestad, la obligación de alimentos de los padres, también cuando se han separado o divorciado, la […]

  43. […] los cónyuges (cargas del matrimonio) y fundamentalmente respecto a los hijos (atribución de la patria potestad, de la guardia y custodia, régimen de visitas y comunicaciones, pensión de alimentos, uso de la […]

  44. pedro cruz montesdeoca dice:

    Y seguramente habrá muchas madres con su mismo sentir, Dña. Maricarmen. Es una verdadera pena cuando se toma la otra postura. Realmente la condición del ser humano puede atravesar momentos muy crueles para sí mismo y para los que le rodean.
    Pedro Cruz Montesdeoca – Gran Canaria – 1 de Octubre de 2009

  45. Maricarmen dice:

    El artículo 92 del Código Civil español se refiere, en sus 9 numerales, a la guarda y custodia compartida, como una novedad aportada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, en materia de separación y divorcio. Yo soy mujer y estoy totalmente de acuerdo con la guarda y custodia compartida para el padre y la madre (esto sí que es ley de igualdad).

    Artículo 92.

    1. La separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos.

    2. El Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos.

    3. En la sentencia se acordará la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello.

    4. Los padres podrán acordar en el convenio regulador o el Juez podrá decidir, en beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por unos de los cónyuges.

    5. Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos.

    6. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda.

    7. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica.

    8. Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.

    9. El Juez, antes de adoptar alguna de las decisiones a que se refieren los apartados anteriores, de oficio o a instancia de parte, podrá recabar dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de los menores.

  46. pedro cruz montesdeoca dice:

    Nos podemos poner de “lodo” hasta las cejas en la ciénaga legislativa española de referencia, pero de lo que no cabe la menor duda es que el sentido común no asoma por ningún costado en la frase de la actual ley del divorcio “…si no hay acuerdo entre las partes”, pues queda bien abierta la puerta para hacer daño e igualmente para la injusticia en la autorización expresa a la oposición. Más claro, agua, “si quieres maltratar legalmente a la otra parte, puedes oponerte a la custodia compartida”. Y además el maltrato es bidireccional, por que si la madre desea la guarda y custodia conjunta y el padre desea vivir sin esa responsabilidad, sólo tiene que oponerse y ya ha logrado maltratar a la madre de los hijos comunes, pues el juez, “en un alarde de sentido común”, le atribuirá la custodia en exclusiva en contra de su responsable deseo y de la necesidad de los hijos.

    Es un real disparate y una aberración que la ley indique que la patria potestad comprende los deberes y facultades de velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral y el administrador de justicia tenga la potestad de decidir, “cómo se puede o debe velar por ellos”, “cómo, cuándo, dónde y sobre todo, durante cuánto tiempo los puede o debe tener en su compañía”, “de qué forma y con cuánto se alimentará a un hijo/a”, “el reparto de días y sus tiempos que dispone para la educación de sus hijos” y, desde luego lo que no se consigue en modo alguno debido a los propios impedimentos que dictaminan los magistrados, es el “desarrollo y formación integral del menor”, puesto que ningún padre podrá ofrecer a sus hijos unas relaciones paterno-filiales adecuadas, dado que le ha sido retirada injustamente la guarda y custodia de los hijos comunes por el bárbaro comportamiento de una madre que se opone a que sus hijos puedan recibir dicha relación natural con su padre en justa equidad con ella.

    Si actualmente no existe ningún estudio científico que, con un tamaño de muestra adecuado y homogéneo, con una confección rigurosa, que sus resultados sean estadísticamente significativos y que haya sido aceptado y publicado en al menos, una revista científica de prestigio, la conveniencia de la convivencia del menor con uno solo de sus progenitores y aunque los jueces tengan una potestad sobre los menores, no son competentes en las cuestiones emocionales, no poseen los estudios específicos ni cualificación necesaria para adoptar decisiones sobre el reparto de los tiempos ni lugar de convivencia de los menores con sus progenitores.

    Es absolutamente necesario para el menor que los administradores de justicia dispongan siempre de un asesoramiento especializado, apoyado en un estudio completo y el informe técnico correspondiente. Esto, que es una cuestión imprescindible para la estabilidad emocional de los menores y por ello debería ser una práctica común, no se hace. Por qué?

    De qué estamos hablando cuando se agotan las gargantas para que haya acomodación entre la vida laboral y la familiar o cuando se promulga que en la vida familiar y de la crianza de los hijos debe haber necesariamente colaboración? Todo lo anterior parece más bien una ironía de la vida. Parece que la hipocresía campa a sus anchas y lo peor de todo es que no nos damos cuenta de que estamos primando nuestros intereses particulares y despreciando conscientemente el de los hijos. Parece una guerra de dominación, en vez de ser una lucha codo con codo para que los hijos sean adultos competentes y capaces de discernir sus experiencias adecuadamente.

    Es igualmente lamentable que aunque la ley expresa que a los hijos “no se les podrá impedir sin justa causa las relaciones personales del hijo con los abuelos y otros parientes”. Cualquier magistrado por muy inexperto que sea, sabe perfectamente que las limitaciones en tiempo de disfrute de los hijos con el padre implica necesariamente una merma en estas relaciones. Eso sí, desde la judicatura no se impide la relación. Que cosas…

    Estaremos ante una explosión de la falta de poder que pudiera sentir la mujer actualmente y por ello utiliza los recursos disponibles en la legislación actual o debemos pensar simplemente que la mujer desea la implicación del padre en la crianza de los hijos comunes mientras existe la convivencia en pareja y después de extinguirse esta, abandona el comportamiento racional sobre las necesidades de los hijos y comienza su particular batalla contra los que se supone que quiere y contra aquel que dejó de querer? Es esto lo que piensa desde el principio de la relación de pareja? Pues…

    Pedro Cruz Montesdeoca – Gran Canaria – 1 de Octubre de 2009

  47. […] de imponer, motivadamente, la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar por tiempo de cuatro a diez años; para la adecuada […]

  48. […] al interés del menor o incapaz, también le impodndrá inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento de seis meses a tres […]

  49. […] todas las consecuencias jurídicas del mismo como, por ejemplo, si hay hijos menores de edad, la patria potestad y la guarda y custodia compartida y, si no es compartida, el régimen de visitas del padre o la […]

  50. […] la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos.  No es lo mismo la “guardia y custodia” que la “patria potestad”. Lo normal es que la patria potestad se conceda a ambos y sólo se priva de ella al padre o a la […]